关于审理涉建设工程商事纠纷案件的调查报告

时间：2023-07-18 15:00:31 来源：蒲公英阅读网 本文已影响人

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关于审理涉建设工程商事纠纷案件的调查报告

原告倾向于选择施工企业为单一被告，审判过程中从事商事交易的经办个人不愿出庭作证，甚至下落不明，增加了该类案件的审理难度。以下是蒲公英阅读网小编为大家收集的内容，希望能够帮助到大家。

　　随着城市建设和房地产业的不断发展，涉及建筑工程的商事纠纷案件数量日益增多。由于建筑市场的特殊性，涉建设工程的商事纠纷出现诸多不同于其他商事纠纷的特点。司法实践中，对于建筑施工单位的项目经理或其他相关人员在工程施工过程中对外所从事的买卖、租赁、借贷等商事交易行为责任主体的认定标准不一，对有权代理、职务行为、表见代理等具体把握上亦有不同认识，亟需深入调查研究，统一司法尺度，以保护当事人的合法权益，规范建筑市场的商事交易。

　　一、涉建设工程商事案件基本情况

　　为全面了解xx市基层法院涉建设工程商事案件的审理情况，系统分析该类案件审理中存在的普遍性问题以及事实认定、法律适用方面争议较大的难点问题，我们在调查收集xx市近三年涉建设工程商事纠纷的典型案例、召开座谈会的基础上对该类型案件的特点、疑难问题及审判对策等进行了综合分析调研。总体而言，涉建设工程商事纠纷案件呈现如下特点。

　　（一）涉建设工程商事案件的类型主要为买卖、租赁和借贷

　　我们在xx市范围内挑选了57件典型案例。原告起诉要求被告支付款项的主要依据是对账单、欠款说明等，因建筑市场存在层层分包，印章管理混乱，人员流动频繁等情况，在上述单据上的签字或印章往往为被告不认可，被告一般会以商事交易的经办个人未经授权或并非其员工，自己并非义务主体为由拒绝支付款项。从上述案例的判决结果来看，有48个案件都支持了原告的诉讼请求，法院支持原告诉请的理论依据主要为职务行为、表见代理及委托代理。另在部分案件中，法院是基于实际的供货关系来认定被告为义务主体。

　　（二）商事交易经办人身份难以查明

　　原告倾向于选择施工企业为单一被告，审判过程中从事商事交易的经办个人不愿出庭作证，甚至下落不明，增加了该类案件的审理难度。建设工程质量与人民的生命、财产安全休戚相关，国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。尽管《建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。但由于早期的建筑市场发展过程中监管缺失，实践中存在大量转包和挂靠现象，由此产生的后果是在同一工程中存在诸多的施工主体，与原告进行商事交易的一般是实际施工单位的员工，但该员工又可能会以转包单位、挂靠单位员工的身份出现于工地的公告牌或签证、工程验收文件中，商事交易的权利和义务由哪一方施工主体来承担，往往成为案件的争议焦点。

　　（三）印章管理和使用混乱

　　原告主张权利的依据往往是结算凭证，有的结算凭证虽然加盖了总包或分包单位的印章，但技术资料专用章也频繁出现，施工单位往往会以印章伪造或该印章不能用于货款结算为理由，对结算凭证不予认可。根据印章管理制度，使用不同印章是施工单位细分责任的需要，技术章、资料章都是项目章的细划，技术章是在技术资料上（如工序、材料申报等）加盖，资料专用章，是在非验收资料、技术资料的工程资料上加盖，以技术章代替项目章不符合印章管理规定。还有些项目部使用未经备案的印章，甚至为了方便临时雕刻印章，一旦发生争议，供货方往往对在结算凭证上签字人员的身份及代理权难于举证。

　　（四）合同订立及履行情况复杂

　　为建筑工地提供材料、设备的交易相对人往往是自然人个人或者个体工商户。关于这些自然人身份的材料供应商、设备出租商等法律意识不强，在追求商事交易营利性的同时往往忽略对交易过程的证据保全。就合同订立情况而言，很大部分涉建设工程的商事交易没有订立书面合同。关于合同履行的情况，有相当数量的案件，原告不能提供履行合同的原始证据，如送货单、出库单、签收单等。有的虽然提供了原始单据，但签收人的身份往往又难以认证。由于工程施工队伍大多存在人员不稳定性和工作职位不固定性的特点，在大批量、多车次的供货工程中，供货方在供货时很难做到要求对方固定一位双方均认可的签收人员。一旦发生纠纷，收货方往往会否认签收人员的存在，进而否认收货的事实，导致案件事实很难查清。

　　二、涉建设工程商事案件存在的主要问题

　　（一）对涉建设工程商事纠纷哪些基础交易事实要进行必要的审查

　　由于合同签订不规范、履行合同的凭证不齐备等客观现象的存在，审判实践中对于原告方所要承担的举证义务要求不一。一些法院往往仅以原告所持的结算欠条等简单证据即认定存在基础交易事实；另一些法院则要求原告对具体的合同履行事实，如履行时间、送货量、货物来源、已结算货款额等细节问题进行举证。举证义务要求不一导致事实和证据判断、判决结果也大相径庭。

　　（二）是否有必要明确涉建设工程商事行为的性质

　　无论职务行为、委托代理亦或是表见代理，最终的法律责任都是由建筑企业来承担，我们在调研中发现一些案件疏于分析和判断行为性质。个别案件在未查清商事交易的经办人与施工企业之间关系的情况下，简单以个人是项目经理或工地负责人等事由认定个人行为系职务代理；在认定表见代理的案件中，也有一些案件未能从表见代理的构成要件着手分析研判，甚至于认定“某个人的行为是被告公司的职务行为，即使不构成职务行为，也构成表见代理”。回避对行为性质作出明确认定，施工单位往往表示对判决结果难以信服。

　　（三）如何把握表见代理的裁判尺度

　　在挂靠、转包、违法分包等关系中，实际施工人以建筑单位名义对外从事的商事行为，其行为后果应由建筑单位还是由实际施工人来承担，除了相对人的请求权因欠缺债权基础事实被驳回诉讼请求外，主要取决于表见代理制度具体适用的结果。表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。“有理由相信”在司法实践中并没有一个统一的判断标准，如何界定和把握成为审判中的难点。

　　（四）能否适用连带责任有待进一步讨论

　　在挂靠、内部承包等法律关系中，工程承包单位往往会和实际施工的项目经理签订协议来确定各自的权利义务，其中一般会明确损失由项目经理负责。诉讼中原告有时仅起诉项目经理，有时将施工企业和项目经理均列为被告。虽然实践中判令被告单位与个人承担连带责任的案件比例并不多，但能否适用连带责任却存在很大的争议。

　　三、涉建设工程商事案件审理过程应把握的原则

　　（一）商事外观主义原则

　　外观主义指以交易行为人的行为外观为标准，来确立商事行为所产生的法律效果。依据外观主义，对于在商事交易中公示于外的事实，如与该事实的真实情形不相符合时，则对于信赖该外观事实的人应加以保护。外观主义着眼于对商事交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和商事交易的安全。涉建设工程商事案件，在本质上仍然相近于买卖、租赁、民间借贷等普通商事案件，只是因为该类商事交易涉及建设工程，从而区别于其他买卖、租赁、民间借贷纠纷案件，但其与建设工程施工合同纠纷案件并无必然联系。因此，在确定该类案件的审理思路时，应该要坚持商事审判的思维方式，从买卖、租赁、民间借贷合同成立、履行的具体情况入手，分析原告的权利外观。

　　由于转包、分包、挂靠等现象普遍存在，建筑市场中存在实际施工人和名义施工人的分离。在涉建设工程的商事交易中，确定责任主体的依据依然是外观主义。一般而言，实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。但如果交易外观表明实际施工人作为建设单位的员工或代理人，为建筑单位订立履行合同的，即便签字盖章体现的是实际施工人本人，应由建筑单位承担责任。该交易外观在法律层面上一般表现为委托代理、职务代理或表见代理。

　　此外，内部承包现象在建设工程领域也比较常见。在内部承包中，建筑企业一般与内部职能部门或内部职工之间签订协议，约定由企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、指导，并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物，完成一定项目的施工，实行内部独立核算、自负盈亏，并向企业缴纳一定管理费的经营方式。因内部承包协议一般约定承包人自负盈亏，司法实践中有人主张承包人应负诉讼中的实体责任，我们认为内部承包仅仅是企业内部的经营方式，并不改变企业本身的法律地位，承包人在承包期间以企业的名义而不是个人的名义对外进行商事交易，故商事交易产生的权利、义务应由企业享有或承担。如果商事交易的相对人明知承包人和企业之间存在内部承包协议，该商事交易行为对企业有无约束力?我们认为内部承包与挂靠最重要的区别在于施工人是否为建筑企业的内部人员，在内部承包关系中，项目经理为建筑企业员工，项目部为施工需要对外从事的商事行为可以构成职务代理，即便相对人明知项目部和企业系内部承包关系，企业依然要对项目部的对外商事行为承担相应的责任。

　　（二）尊重交易惯例原则

　　交易习惯是先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法。《合同法》多处提及交易习惯，从制定法的高度确认了交易习惯的地位。在涉建设工程商事纠纷案件的审判工作中，必须对其中的交易习惯进行考量，结合交易习惯来认定案件事实，合理分配举证责任。关于交易习惯如何确认的问题一直存有争议，一种观点基于交易习惯为单纯的事实，因此其证明过程应由当事人完成；另一种观点基于交易习惯的规范属性，由此证明交易习惯的责任应由法院承担。我们认为，交易习惯兼具有事实性与规范性的双重性质，交易习惯无可避免地掺入了无论是习惯形成之初的一般交易主体还是引起现时诉讼纠纷的特定的诉讼当事人，甚至是作为居中裁判者的法官的价值判断，这种判断本身就含有“规范性因素”。交易习惯若单纯由当事人予以证明，而赋予法官对交易习惯以消极的释明权，不足以使司法过程中信息交换和意思沟通顺利进行，从而有损诉讼程序的正义。

　　对于长期从事商事审判的法官，通过对相关案件的审判经验总结得出一些无需当事人进一步举证的交易习惯。如按照通常供货程序，供货单位在一定时期内分批向施工单位供应材料，如黄沙、石子、水泥等，不可能一下子都全部供应到位，要多次运送，每次送到后，施工单位材料员会出具送货单给供货人，一段时间后，供货商和施工单位结一次账，由施工单位收回小票，向供货商出具总的结算条，如欠条、结账单、收据等，因此按照通常交易习俗，供货人提供不出所谓小票，故对欠条等凭证不能强求有相应的小票作为凭证。

　　对于一方当事人先前行为所形成的交易习惯，一方主张该交易习惯可以约束对方，其应予以举证。如建筑企业施工项目众多且分散，为便于经营，项目部的技术资料专用章被广泛应用于各类合同、结算凭证，建筑企业往往不认可该类公章效力。一般来说，技术资料专用章不能用作对外签订合同或财务结算，供货商等在看到这枚印章时，原则上没有理由供货，但其如有证据证明该技术资料专用章曾用于技术资料之外的交易活动，建筑企业也通过付款、接受材料供应发票等履行合同行为予以认可的，应当认定该印章对外使用已经成为该公司或项目部的交易习惯，加盖该印章可以代表其真实意思表示。

　　（三）合同相对性原则

　　合同相对性原则是合同制度的奠基石，指的是合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人外，任何其他人不享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。但随着现代经济、社会的发展和交易的日益频繁，各国立法基于现实的考虑，在承认合同相对性原则的前提下，对该原则也进行了适当的突破，但是这种突破只是一种必要的补充和例外的规定，必须由法律明文规定才能适用。在涉建设工程的商事审判中，除了法律明文规定之外，我们不能随意突破合同相对性，扩大合同责任主体的范围。

　　建设工程施工合同纠纷的相关司法解释或指导性意见作了突破合同相对性的规定，如《xx省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中规定：挂靠者与被挂靠者因履行施工合同而产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。关于该类突破性规定能否适用于涉建设工程的商事案件，我们发现不同法院在认识上存在分歧。有些法院认为，该类规定虽然针对的是建设工程施工合同，但在商事纠纷的处理中也应当遵循。因为在工程中的买卖法律关系基本上是由实际施工人作为相对方，但实际上供货方往往是以工程而非实际施工人为对象进行交易，故对建设工程合同中的买卖合同关系要从实际情况进行考量，不应为形式上的合同相对性所约束。我们认为该观点不正确，建设工程施工合同的标的物为建筑物，为确保工程施工的安全、工程质量、工程进度及履约能力，相关法律对工程承包单位的资质有严格要求。《建筑法》第26条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在建设工程施工合同纠纷中要求挂靠者与被挂靠者承担连带责任，实际上源自于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，是与资质管理相配套的制度设置。涉建设工程商事合同的标的物为工程材料、租赁物、资金等，并不涉及施工企业资质管理，不能因为合同标的物与工程存在联系即主张在商事纠纷处理中类推适用建设工程的相关规定，应根据商事交易中公示于外的事实对责任主体予以认定。如合同相对方为挂靠者，除非挂靠者存在与被挂靠者的委托代理或表见代理关系，被挂靠者不能作为义务方承担责任。

　　四、当前审理涉建设工程商事案件应当注意的几个问题

　　（一）根据优势证据规则认定案件事实

　　优势证据规则又称为“高度盖然性占优势的证明规则”，即当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，法官可据此进行合理判断以排除疑问，在已达到能确信其存在的程度时，即使还不能完全排除存在相反的可能性，但也可以根据已有证据认定这一待证事实存在的结论。如前所述，在涉建设工程的商事行为中，行为人为追求交易的便捷会忽视证据的收集保存。所以，我们在该类案件审判中，往往发现全案证据虽然已经齐备，但在逻辑上却无法得出唯一结论。此时，我们不能苛求当事人提供的证据能够百分之百地达到证明“客观真实”的标准，而应在综合分析证据的基础上合理评价待证事实成立与否的可能性，如果全案证据显示某一待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，法官在运用逻辑推理和日常生活经验排除相关疑问后，即可以认定该待证事实成立。

　　需要注意的是，涉及同一建设工程的商事案件，经常会有系列的关联案件出现。因此，人民法院在审判过程中应注意收集关联案件的信息，尤其是关于原告与被告个人之间以往的业务关系、原告对被告个人身份的认知、涉案建设工程的总承包单位及实际施工人等信息。结合关联案件的信息来判断原告在签订、履行合同过程中对合同相对人的真实认知，以确定真正的责任主体。

　　（二）职务行为的认定

　　1.职务行为的界定

　　《民法通则》第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。从该条规定来看，职务行为的认定依据法定代表人和其他工作人员的“经营活动”，只要企业法定代表人或工作人员在经营活动范围内的一切行为，都应视为是法人所实施的行为。职务行为又分为职务代表和职务代理。法定代表人、其他组织的负责人以法人或者其他组织的名义从事经营活动的，构成职务代表；法人或者其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理。

　　2.职务代理和表见代理的区分

　　表见代理和职务代理存在以下几个不同点：（1）职务代理的前提是有权代理，而表见代理实质上是无权代理但产生有权代理的法律后果；（2）职务代理行为一般是法人或者非法人组织的工作人员履行相关职责而为的行为，无需法人和其他组织的特别授权，但其行为后果参照委托代理的规定由法人或其他组织承担，而表见代理行为则不限于法人或非法人组织本身的工作人员的行为，还包括法人或其他非法人组织之外人员的行为，范围要比职务代理大；（3）职务代理行为认定相对要简单一些，只要是法人或其他非法人组织的员工实施的履行职责的行为，一般可以认定为法人或其他非法人组织的行为，从而产生由法人或其他非法人组织承担法律责任的后果。表见代理制度由于其实质上无权代理，为了保护善意第三人利益，依据法律规定产生有权代理的后果，因此法律上和司法实务中对表见代理的认定比之职务代理也要严格得多。

　　值得注意的是，由于法人或非法人组织工作人员的职责常常由法人内部规定，第三人往往不得而知。加之建筑企业工作人员的具体工作经常变化，更使其职责范围难以确定，这样便为职务表见代理行为的产生提供了前提。法人或者他组织的工作人员超越其职权范围，以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成无权代理，相对人有理由相信其有代理权的，构成职务表见代理。

　　3.项目部及其人员相关行为的认定

　　项目部是工程承包企业为履行项目合同而临时组建的项目管理组织机构，在工程承包企业有关部门的支持下由项目经理负责组建。组建项目部目的在于组织工程施工，项目部在施工需要的范围内进行买卖、租赁、借贷等商事行为，该行为的后果应当由工程承包企业负担。在审判过程中要对项目部与工程承包企业的关系进行判断，有些项目部虽然在外观上呈现为工程承包单位的内设机构，但实际为工程转包、分包、挂靠等关系，项目部对外从事的商事行为不能认定为职务行为。

　　项目经理制是当前建筑企业中普遍推行的项目管理制度，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负全面管理的责任。项目经理在商事行为中的职权来自于相关的法律和制度，其对外作出的行为应由建筑企业承担相应的法律责任。关于项目经理与施工企业的关系问题，建设部在1995年1月7日颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》予以了明确，即项目经理是指接受企业法定代表人委托对该工程项目施工过程全面负责的管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。由此可见，项目经理是具有项目经理资质的企业员工，其系受企业法定代表人委托从事项目管理工作的施工企业代表人。建设单位和施工单位可以在《建设工程施工合同示范文本》（专用条款）明确项目经理的职权范围，但根据合同的相对性原则，该约定仅约束建设单位和施工单位，施工单位不能根据该合同抗辩项目经理在商事行为中越权。

　　除项目经理外，项目部中参与商事交易的员工多为采购员、收料员、施工队长等。理论上说，在认定收料员、施工队长的行为能否构成职务代理时，要重点审查其是否为承包方的员工，双方是否存在劳动合同或事实劳动关系以及是否存在管理与被管理的关系。但实践中施工企业人员变动频繁，工作职位也不固定，施工企业往往会否认在相关凭证上签字的人员为其员工。因此，除了根据人员的身份来判断是否为职务代理外，我们还需结合其他因素予以判断：（1）合同履行中，自然人所依附的经济组织以其行为认可自然人的行为被其吸收，如由其履行还款义务，以其名义变更合同权利、义务内容；（2）自然人的合同行为为其所依附的经济组织直接受益；（3）行为人以自己的名义订立合同，合同相对方知晓行为人系项目部员工，实际承担合同权利、义务的主体为项目部。在上述三个因素中，第二个因素是我们审判的一个重点和难点。项目部是否从中受益，标的物是否用于工程，往往需要通过合理分配举证责任来予以认定。如我们在调研过程发现，建筑企业在面对每天大批量、多车次的诸如黄沙、水泥、石子等货物供应时，很难完全由固定人员签收，在送货单上签字的很多是工地的其他人员，一旦发生纠纷，收货方往往会否认签收人员为其员工，此时将举证责任完全交由供货方承担，供货方很难拿出证据证明签收人员为收货方员工。在这种情况下，有些法院另辟蹊径，要求建筑企业举证证明其货物来自于其他的供货单位，在施工单位举证不能的情况下推定为原告供货，该举证责任分配方式基于建设工程本身的特点，兼顾了程序和实体的公正。

　　如前所述，项目部是施工单位内设的临时性机构，工程竣工后也就没有存在的必要。即便项目没有完工，但项目部在施工过程人员变动频繁，故我们在判断项目部及其相关人员的行为性质时还应考虑行为发生时相关人员是否有权从事涉案的商事交易。如项目经理离职后无权代表企业或项目部从事民事行为，不能再将其离职后的行为认定为职务行为，当然如果项目经理的行为构成权限延续型表见代理，企业还是应当承担相应的责任。

　　（三）表见代理的认定

　　1.表见代理的类型

　　表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》第49条对表见代理行为进行了区分，按表现形态可以分为三种类型，即授权表示型表见代理、权限逾越型表见代理和权限延续型表见代理。授权表示型表见代理指的是本人以自己的行为表示授予他人代理权而实际上并未授权，造成第三人误以为行为人有代理权时，本人要对相对人承担实际授权人的责任。权限逾越型表见代理指的是代理人超越了代理权，但代理权的限制不一定为相对人所知，如果表现在外的客观情况，能使善意相对人误以为行为人有代理权并与其为民事行为，构成表见代理。权限延续型表见代理指本人与行为人曾有代理关系，但代理权已经终止或撤回后，本人未及时向外部公示，相对人并不知情，为保护善意相对人利益和维护交易安全，其代理权的终止和撤回不得对抗善意相对人。

　　2.表见代理中的权利外观

　　如前所述，由于转包、分包、挂靠关系的普遍存在，建设工程领域存在实际施工人与名义施工人的分离，我们判断实际施工人是否构成表见代理，最重要的是要判断实际施工人是否具有被授权的表象。实践中常见的表象包括：建筑企业的授权委托书、介绍信、任命书、项目部公章，以及其他由企业盖章确认的身份证明文件；具有公示性质的身份证据，如登记备案的施工合同、施工图纸中载明的项目经理、项目部工作人员等；工地公告牌以及其他足以使相对人产生合理信赖的身份依据。是否具备表见代理的权利外观是当前司法实践中争议最大的问题。

　　首先，关于项目部对外缔约的权限范围。实际施工人在以项目部名义对外缔约时，善意相对人要求建筑企业承担相应的法律责任，在司法实践中一般都获支持。但对于项目部本身的性质及其权限范围，不同观点有着不同的认识。有些法院认为建筑企业临时设立的项目部负责管理工程施工，组织人力、物力，其有权对外签订劳务合同、买卖合同、租赁合同，但对外融资并非其权限范围，原因在于难以判断所借资金是否用于项目施工，建筑企业对项目部的融资借款行为往往加以禁止，施工负责人以项目部名义对外借款时一般应得到建筑企业的特别授权。因此，认定项目部对外借款是否构成表见代理时，即便借款合同上加盖了真实的项目部印章，也不能简单地认为具有了足够的代理权客观表象。我们认为项目部是建筑企业的临时机构，负责某一项目的施工，其有权根据施工需要对外买卖、租赁、借款，建筑企业对项目部融资行为的限制并不能约束第三人，善意第三人有理由相信项目部借款用于工程施工，建筑企业即应对项目部的借款承担法律责任。

　　其次，关于印章的使用。前面已经探讨过技术资料专用章能否构成授权表象，这里重点分析使用私刻的项目部印章能否构成表见代理这一问题。有观点认为印章是单位对外从事民事交易活动的标志，只有真实的印章才能代表单位的真实意思表示，如印章系伪造，说明该行为并非单位的真实意思，其法律后果依法不应由单位承担。还有些法院认为行为人私刻印章，书面合同虽然不成立，但可以作为口头合同来处理。我们认为应区分情形处理，如行为人私刻印章的目的在于骗取财物归个人使用，甚至于构成犯罪的，应当适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。实践中还有另外一种情况，有些建设工地离企业较远，盖章不便，存在自行刻制印章的现象，私刻印章并非骗取财物归个人使用，此时不能苛求相对人必须审查印章是否真实有效，如该私刻印章也使用于其他合同或资料，建筑企业在知悉后也未予反对并继续履行合同，善意相对人有理由相信该私刻印章能够代表建筑企业的真实意思表示，从交易便捷和利益衡量角度考虑，建筑企业应当承担责任。

　　再次，工地公告牌公示人员行为性质的认定。建筑企业一般会在工地树立公告牌，公示承建单位及项目管理人员，包括项目经理、质量监督员、材料员、安全员。有些法院认为，鉴于公告牌的公示性，对于公告牌标明了承建单位与项目管理人员的，可以认定权利人据此有理由相信公告牌所载明的工作人员在职权范围内有权代理该承建单位从事交易行为，此类项目管理人员的行为性质上应该是职务行为。我们认为，职务行为的前提是以行为人身份为单位代表人或其他工作人员，其对外行为在其职权范围内作出，认定职务行为不能突破这个前提。由于转包、分包、挂靠等现象的存在，工地公告牌上载明的人员不一定是承建单位的工作人员，仅仅因为公告牌反映的信息即认定职务行为是不妥当的，善意相对人根据对公告牌的信赖从事交易，如公告人员并非承建单位员工，应从是否构成表见代理角度予以认定。

　　3.对相对人是否“善意”的判断

　　实际施工人的行为是否具有授权表象是我们认定表见代理中的前提；在判断表见代理能否最终成立时，我们还需判断相对人是否尽到了合理注意义务，这需要结合合同的缔结时间、签字和印章、标的物交付方式与地点、标的物是否用于项目施工、建筑企业是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等多种因素予以综合考量。

　　首先，审慎判断权限延续型表见代理。项目部人员离职后继续以项目部或建筑企业名义从事民事行为，此时需要分析相对人对项目部人员的离职是否知情，结合案情综合判断相对人是否构成善意第三人。在一起认定相对人不构成“善意”的案件中，法院认为，虽然无证据标明相对人韩某知道项目经理职权的变化，但其作为交易第三人应承担善意的谨慎的审核义务，如欠条形成于工程施工期间，相对人要求项目经理范某出具欠条，而不盖项目部印章，尚可作出合理解释，也符合通常情形。但在工程竣工、其已停止供货较长时间后，仍要求范某个人出具欠条，而不要求加盖项目部印章，有违善意无过失要求，且作为案件关键证据的欠条在出具时间、所载款物来源等方面存在疑点，韩某不能作出合理解释，故不能认定韩某为善意第三人，韩某所主张的表见代理不能成立。

　　其次，标的物用途可以作为判断是否善意的佐证。表见代理要求交易发生时行为人有授权表象，使得相对人有理由相信其有代理权，标的物的用途实际涉及的是行为人交易后的处分行为，按理不宜作为判断表见代理的依据。标的物用途作为佐证的原因在于，如标的物用于工地，可以印证相对人在交易时相信行为人是为工程施工需要与其缔结合同，交易的受益人为建筑企业，故相对人有理由相信行为人代表建筑企业与其进行进行交易。因此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中将“购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途”作为考察相对人善意无过失的因素之一。

　　再次，归纳总结相对人明显具有恶意的情形。根据审判经验的总结，基本上可以认定相对人为恶意的情形包括：建筑企业授权明确，相对人明知行为人无权代理或越权代理的情况下与之从事商事行为；相对人知道或者应当知道转包、分包、挂靠事实的，但仍然同意行为人以建筑企业名义与之进行交易；行为人不具有任何授权表象，相对人同意行为人以建筑企业名义与之订立履行合同。出现上述情形时，应直接认定相对人并非善意无过失，建筑企业不承担法律责任。

　　涉建设工程的商事纠纷因牵连多方主体、交易发生频繁，在事实认定和法律适用均体现了区别于其他商事纠纷的特点，我们应全面把握审理该类案件的原则，正确定性商事行为的性质，准确认定责任主体，有效平衡各方利益，并进而发挥司法裁判规范建筑行业市场秩序的能动作用。