中外建筑市场及合同机制研究

时间：2021-02-21 12:08:32 来源：蒲公英阅读网 本文已影响人

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中外建筑市场及合同机制研究 本文关键词：中外，机制，合同，建筑，研究

中外建筑市场及合同机制研究 本文简介：中外建筑市场的合同机制研究作者简介：刘浪，男，高级工程师，武汉大学博士研究生，主要从事公路工程建设管理方面的工作。刘浪（武汉大学经济与管理学院，湖北武汉430072）摘要：中外建筑市场的合同机制相差较大，主要表现在政府对工程合同宏观管理的法律法规、专业组织（学会）编制的标准合同条件、索赔及争议解决方

中外建筑市场及合同机制研究 本文内容：

中外建筑市场的合同机制研究

作者简介：刘浪，男，高级工程师，武汉大学博士研究生，主要从事公路工程建设管理方面的工作。

刘浪

（武汉大学经济与管理学院，湖北

武汉

430072）

摘

要：中外建筑市场的合同机制相差较大，主要表现在政府对工程合同宏观管理的法律法规、专业组织（学会）编制的标准合同条件、索赔及争议解决方式等几个方面。在这个基础上，通过对中外建筑市场合同体系、工程纠纷处理等方面进行的分析与比较，迫切需要建立我国建筑市场的合同机制。

关键词：建筑市场；合同机制；索赔；工程纠纷

中图分类号：C935

The

Study

of

Contract

Mechanism

in

Chinese

and

Foreign

Building

Markets

LIU

Lang

(School

of

Economics

and

Management,Wuhan

University,Wuhan,Hubei,430072)

Abstract:

There

is

much

difference

for

contract

mechanism

in

Chinese

and

foreign

building

markets.

The

difference

mainly

displays

in

the

laws

and

regulations

enacted

by

government,the

model

contract

copy

established

by

the

specialized

organizations

(academic

societies),the

claims

and

the

dispute

resolution.

In

this

foundation,it

is

very

urgent

to

establish

the

contract

mechanism

in

Chinese

building

market

through

the

analysis

and

comparison

for

contract

system

and

project

dispute

processing

and

so

on

in

Chinese

and

foreign

building

markets.

Key

word:

building

market;

contract

mechanism;

claim;

project

dispute

1

引言

合同是一种契约，是当事人之间确定、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济要求公平有序地竞争，竞争的秩序要靠法规来规范。签订的工程合同是工程实施的“法典”、竞争的“规则”、运行的“轨道”。工程合同管理有两个层次：第一层次是政府对工程合同的宏观管理，第二层次是工程师对合同实施的具体管理。在发达国家和地区，对工程合同的具体管理任务一般由工程师即专业人士完成。在国际上通告的标准合同文本中，对工程师在合同管理中的地位均有具体规定，如FIDIC条款。这些具有丰富的工程合同管理经验的工程师，作为独立的第三方，比业主更能有效、科学地进行工程合同管理，有利于工程合同全面、正确地履行。本文主要讨论的是政府对工程合同的宏观管理。

2

国外建筑市场的合同机制

在发达国家和地区，政府对工程合同的管理主要体现在以下四个方面：制定法规、授权专业人士组织（学会）编制标准合同条件、设置专门机构监督合同执行以及调解机构、仲裁机构和法院处理合同争议，维护合同当事人的合法权益。

（1）制定法规

政府通过制定法规，对合同的主要内容、签订以及合同争议的解决等进行原则上的规定，如：美国的《建筑统一条例》，日本的《建筑业法》等对工程承包合同的主要内容等进行了原则规定。又如由德国建筑工程承发包委员会（DVA）编制，德国工业标准委员会（DIN）审定作为工业标准颁发，适用于建筑工程的《承发包条例》（简称VOB），是进行工程承发包以及合同管理的依据，虽然它不是建筑法，不属于正式法律，只是一种条例，但是，它规定在德国一切国家投资的项目必须严格遵照此条例。

（2）授权专业人士组织（学会）编制标准合同条件

工程建设活动中涉及的主体很多，要想明确业主、承包商、咨询工程师等主体之间的责权利关系，使工程顺利良好的完成，仅仅依靠采购法、招标法等法律法规来约束和调解是远远不够的。因此，国外尤其是英、美等国十分重视建设工程合同体系的建立和完善，交易双方一般很少自行起草合同，以免草率签订后，出现内在逻辑混乱、合同要素不全等不必要的争端，从而延误工程进行。因此，在招标文件中，合同格式及合同条款是必不可少的规定之一，由此可看出合同在工程招投标中的重要地位。国外对于工程建设合同的建立和完善都十分重视，而且已经形成了各自完善的合同体系，从而减少了工程招投标中的争议，保证了工程顺利有效的实施。以下将主要介绍英国、美国以及国际上通行的FIDIC合同体系。

1）英国的建设工程合同体系[1]

英国的合同制度起源较早，在维多利亚王朝时期，英国就已在市场管理与建筑合同体系上处于世界领先地位。其标准合同文本已经过了一百多年的的发展与完善，许多国家和地区，比如澳大利亚、新加坡、香港等地的工程建设合同体系都源于英国。英国工程建设合同体系最主要的是JCT合同系列，它主要适用于房屋建筑工程，是由英国皇家建筑师协会、建筑业联合会、皇家特许测量师协会等协会组成的联合委员会起草的，其常设机构是建筑师协会。除了JCT合同系列外，英国还有由咨询（顾问）建筑师协会起草的ACA合同系列，它主要适用于设计咨询活动；由土木工程师协会、咨询工程师联合会、土木工程承包商联合会等组成的联合委员会起草的ICE合同系列，它主要适用于市政土木工程，有两种标准文本，分别适用于土木工程的分包和总包；此外，还有英国中央政府制订的皇家政府合同系列等，见图1：

英国的各个合同体系又有各自不同的合同类型，以JCT合同系列为例（如图2），它的总包合同文本有17种，分包合同文本有11种，基本合同文本有6种，此外还有专用于苏格兰地区的7种合同文本，涵盖了房屋建筑工程的各个方面。

2）美国主要工程建设合同体系[2]

美国的主要工程建设合同体系由AIA合同系列、AGC合同系列及SF23合同系列等构成。其中AIA合同系列由美国建筑师协会制订，其应用最广；AGC合同系列由美国总承包商协会制订的，而SF23合同系列是由联邦政府制订。其中应用最广的AIA

合同系列由通用合同条款、协议书和附加条款构成，通用合同条款是AIA合同系列的精髓，它又可分为：《施工合同通用条款（AIA，A201）》、《建设管理合同条款（AIA

，A201/CM）》以及《内部装修合同条款（AIA，A271）》。在通用合同条款的基础上又形成了其他的分项合同，总共有14项。AIA合同系列的具体构成可参见图3。

3）国际咨询工程师联合会制订的FIDIC合同体系[3]

国际咨询工程师联合会（Federation

Internationale

Des

Ingenteurs

Conseil）是国际公认的工程承包咨询管理的权威性机构，也是世界银行及其附属组织、地区性银行等所推荐的权威性咨询机构。FIDIC合同条款（即国际通用土木工程施工合同条款）是由国际咨询工程师联合会（FIDIC）和欧洲建筑工程国际联合会（FICE）在英国土木工程师协会（ICE）所制订的合同条款的基础上编制的，并且由美国总承包商协会（AGC），泛美建筑业联合会（FIIC）和美洲及太平洋承包商协会国际联合会（IFAWPCA）核准，并经由上述各组织推荐，供土木工程的国际性承包所使用的合同条款。随着该条款的应用，FIDIC不断修改和完善，现在使用的是第四版。FIDIC合同体系主要由《土木工程施工合同条款》、《电气与机械工程合同条款》、《业主与咨询工程师协议通则》构成。后来，FIDIC为了适应世界建筑市场的变化，又先后出版了《土木工程施工分包合同条款》（1994年第一版）、《设计一建造与交钥匙工程合同条款》（1995年第一版，简称桔皮书）。FIDIC合同体系的基本构成见图4。

（3）索赔及争议解决方式[4]

索赔是工程合同管理的关键，索赔的实质是对合同价进行公平的调整，是市场经济的特征在建设工程管理中的体现。通过立法确定索赔在工程合同管理中的地位，制定索赔处理和争议解决的程序、方法、方式是政府对合同进行宏观控制管理的重要措施之一。

1）国际上的争议友好解决方式

美国在工程合同争议解决实践中积累了丰富的经验，有多种中间调解方式，统称为“解决合同争端的替代方法（Alternative

Disputes

Resolution-ADR）”，其中由双方共同指定一人或多人作为中间调解人的方式有以下几种：小型审理、中间审理与合同争议评审团。这几种方式虽然略有区别，但本质上类似，其结论一般都不具备最终的法律约束力，除非合同双方另有约定。下面以合同争议评审团（DRB）为例介绍中间调解方式。

DRB纠纷处理方式是一种在工程承包的实践活动中出现、总结和发展起来的新方法。它于七十年代第一次使用于美国的艾森豪威尔隧道工程中，并取得显著效果，后来世界银行在1980年的洪都拉斯的埃尔噶洪水电站工程中首次采用DRB方式，工程中处理了五次争议。争议总额达2030万美元，得到了承包商和业主的共同认可。随后世界银行在其招标文件中有关解决争端的条款中采用了DRB方式。经过多年的实践，美国在这方面已经取得了成功的经验，其实质是争议双方邀请第三者进行中间调解，不过它的组织和工作程序比较完善，由十四个建筑业有关机构和代表组成的美国建筑业争议解决委员会，协助美国仲裁协会（AAA）制定了一种可供建筑业选择使用的争议解决程序（ADR）。

争议评审团成员的组成是由双方各选定一名工程合同方面的专家，该专家要得到对方认可，然后再由被选定的两人共同推荐第三人作主席组成。

争议评审团的优点如下：费用由合同双方共同负担，争议评审团为双方服务，保证其公正性和中立性；成员不得与合同任何一方有妨碍其行为公正的联系；争议评审团要在工程一开工就介入工程，并定期访问现场，能够及时了解工程进展、有关合同执行情况和索赔事宜以及潜在的争议；争议评审团成员都是工程技术合同管理方面的权威，以保证其评审结果的科学性和影响力。

尽管评审结果对合同双方不具有法律最终约束力，但大多数情况下都会为双方所接受，即使提交仲裁或诉讼，仲裁机构和法庭大都会尊重评审团的评审结果。评审团在解决大型国际工程合同争端中已日益表现出强大的生命力。有些合同条款将采用评审团方式特别在专用条款中说明。世界银行已做出规定：凡其贷款超过5000万美元的项目，都要求在仲裁之前采用评审团方式进行调节，并且制定了有关评审团的评审程序和组成的建议条款，作为对FIDIC条款的修改。

其他国家和地区也有类似的做法，如香港的DRA(Disputes

Resolution

Advi-sor)方式。

2）合同上诉委员会（The

Contract

Appeals

Board-CAB）

美国的合同上诉委员会是美国各级政府建设部门都设置的一个组织，其职责是主持解决该部门内有关的合同争端。为了规范合同上诉委员会的工作，美国国会先后通过并颁布了《合同争端法》（The

Contract

Disputes

Act

of

1978），及《法庭改组法》（The

Court

Reorganization

Act

of

1982），成为各级建设部门合同上诉委员会的工作纲领，其目的是及时地审理解决合同争端（合同纠纷），减少法庭诉讼的数量。

美国联邦政府合同上诉委员会对合同争端处理工作，做了以下的规定：各级政府建设部门的合同上诉委员会必须有3名以上的专职审理员，他们应具备5年以上的公共合同法律方面的经验，由各级建设部门的领导任命；在合同争端审理期间，承包商仍应按合同要求继续施工，不得停工；合同上诉委员会可以发出传票，要求合同争端的有关人员出庭作证，当地的地方法院将命令其出庭，否则，以藐视法律治罪；合同上诉委员会作出的审理决定，争议双方如不服从，皆有权向上一级法庭起诉，即可向“美国索赔法院”（THE

U.S.Claim

Court），各级“上诉法庭”

（The

Court

of

Appeals），甚至“美国最高法庭”（The

U.S.Supreme

Court

）上诉。

从以上合同争议调解组织的工作特点可以看出：无论是工程建设单位，或者是各级政府的建设部门，都把及时地解决合同争端放在重要的地位，防止合同争端大量转入法院诉讼范畴；许多合同争端调解组织之所以能够发挥作用，是由于受到政府及法律上的支持，带有准法律的性质；合同争端审理组织做出的调解决定，虽一般不具备法律上的约束力，争议双方或其中任何一方可以拒绝接受，但如果争议双方在接受审理以前达成协议，同意审理组织的调解具有约束力，该调解决定一旦正式做出，对争议双方均有法律上的约束力，双方必须遵照执行。

3）合同争端的最终解决方式——仲裁或诉讼

仲裁或诉讼是解决合同争端的两种最终方式，属于法律最终解决方式。国际仲裁惯例是或裁或审制，即合同双方只能选择仲裁或诉讼两种方式中的一种，且结果具有最终法律约束力。仲裁的另一个特点是仲裁不执行属地原则，而由合同双方共同选定某一仲裁机构进行，由法院保证其得以强制执行。

尽管仲裁或诉讼不是合同争端采用最多、最合适的方式，但由于其具有法律的强制性，它的存在对双方采用友好解决方式具有很强的造势作用。在这两种方式中一般国家都强调尽量采用国际仲裁的方式，且多数标准合同条件都有专门的仲裁条款，合同双方会在专用条款中将所要选择的仲裁机构给予明确。国际仲裁机构都有一套自己严密成熟的仲裁章程、规则和程序。

世界各国一般都会制定仲裁法来规范仲裁行为，其中包括工程合同争议仲裁。由于工程合同的专业复杂性，有些国家会针对工程仲裁专门立法和成立仲裁机构。

美国仲裁协会（AAA）是美国最有权威的仲裁机构。它制定了《建筑业仲裁规则》，该规则是由仲裁协会征求了美国土木建筑行业的讨论意见后最后定稿的，作为仲裁法来执行。仲裁规则对土木工程施工合同争议的仲裁详细规定了仲裁的组织、程序、工作方法、裁决方式、仲裁费用等，是比较完善的仲裁法规[5]。

德国的仲裁是由合同双方各选定一仲裁机构，由选定的两个仲裁机构进行协商，若协商不成，或合同双方对协商结果不服，再由两仲裁机构共同选定第三个仲裁机构进行仲裁，其结果为最终裁定。这与一般国际仲裁惯例不同。

3

建立我国建筑市场的合同机制

（1）中外建筑市场合同体系的比较

合同条款是工程招标文件的核心。发达国家对于合同都比较重视，有不同的合同类型以适应工程建设的不同要求，其合同体系都已经过上百年的发展完善，合同种类齐全，内容函盖了工程中的各个方面。而我国由于计划体制的影响，长期不重视合同体系的建设，造成我国工程建设合同体系建立得较晚，而且还不完善，同国外应用的合同体系相比有很大的差异，表1对国内外的合同体系作了比较分析。

（2）工程纠纷处理的国内外比较

与国外相比，我国的工程纠纷的解决方式比较单一，处理机制不健全，还没有完全摆脱行政管理的范畴。在工程实施中大量的工程纠纷无法处理，无法用法律的手段来维护各方的正当权益。例如国家计委于1997年发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》第31条规定“在合同履行过程中，如果发生纠纷，合同双方应首先按合同约定的方式协商解决，通过协商难以解决的，可按建设项目隶属关系向有关行业主管部门或省级地方计委（计经委）直至国家计委申请调解”。在这个规定中行政管理的意味很浓，执行起来，仍是计划体制下的行政调解方式，而国外政府机构一般很少参与纠纷处理事件。一切纠纷都以健全的方式逐级处理。合同争议评审团（DRB）等庭外解决方式都没有在国内应用。而且仲裁和诉讼执行起来既不规范，也难以有效的约束各方。现在各地庞大的工程拖欠款现象也直接说明了我国纠纷处理机制不健全，运作起来难以满足工程建设的需要。

表1

国内外合同体系的比较

比较内容

国内的合同体系

国外的合同体系

合同体系结构

在结构上比较简单，主要以房屋建筑系列为主，适用的合同类型不多

一般有土木工程、房屋建筑工程和政府工程三大系列，而且合同类型也比较多

合同所适用的承包方式

现在仅能支持一般的施工承包合同

不仅有一般的施工承包合同，而且还有BOT合同、CM合同以及交钥匙合同文本等以适应不同的承包方式

合同中支持的定价方式

常用的主要为总价合同方式，不适应工程建设的多样性

主要有总价合同、单价合同、成本加酬金合同等，已适应工程建设的需要

《合同示范本本》的适用性

只有两种文本形式，不能满足各种工程类型的需要

有不同的标准合同文本，以适应不同性质工程的需要

（3）建立我国建筑市场的合同机制

参照发达国家的建筑市场合同机制，应该客观地说，我国建筑市场目前还没有自己的合同机制。因为到目前为止我们没有自己的建筑市场的合同体系，仅有一些零散的标准合同格式，在建筑市场这个专业性比较强的领域中也没有适合自己的合同纠纷处理方式，完全按照其他市场领域的法律纠纷处理方式在运作。因此建立我国建筑市场的合同机制的任务十分艰巨而复杂，同时也不能指望在一夜之间我们的建筑市场合同机制就散发出生机勃勃的气息，建筑市场的合同机制的建立需要在借鉴发达国家经验的基础上，根据我们自己的实际情况循序渐进的进行，同时建筑市场的一些不法现象也需要法律环境的改善、合同机制的建立、信用机制、风险机制的完善等综合措施的实施来治理，远非一两个独立的因素可以完全扭转过来。

在现阶段，要建立我国建筑市场的合同机制可能更多的是需要借鉴国外的先进经验，希望建设行政主管部门早日建立我国建筑市场的合同系列，完善我国建筑市场的合同纠纷处理方式。

参考文献：

[1]

张立成.

我国建设工程招投标国际化的研究[D].

哈尔滨：哈尔滨建筑大学，1998.6.

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赵进东.

中美建设工程项目管理的实践比较[J].

洛阳工业高等专科学校学报,2006,16(4):57-59

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刘浪,黄华华.

从FIDIC的分包体系谈我国建筑市场的分包管理[J].

重庆交通学院学报(社会科学版),2002,2(4):62-63

[4]

马红，金香梅.

世界建筑业管理惯例与中国建筑业应对WTO的对策[M].

北京：中国建筑工业出版社,2002.2.

[5]

刘奋宇.

美国仲裁协会概述[J].

仲裁研究,2007,(2):70-77