年国家开放大学电大国际法简答题考题答案题库

时间：2020-06-05 00:24:01 来源：蒲公英阅读网 本文已影响人

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　二、简答题：

　B*** 《保护工业产权的巴黎公约》。

　我国于 1985 年加入《巴黎公约》。《巴黎公约》仅仅为缔约国规定了相互保护工业产权的几项基本原则。这些原则是：1、国民待遇原则。2、优先权原则。3、强制许可原则。4、独立性原则。

　C***

　* 冲突规范的种类有哪些？

　冲突规范的类型

　（一）单边冲突规范 系属特点是直接指明应适用某特定的法律。具体的立法形式有：1、直接规定适用内国法 2、直接规定适用外国法 3、直接规定适用某一特定国家的法律（二）双边冲突规范

　系属特点是不直接规定适用内国法或外国法，而仅规定一个有 待于推定的系属，法院要根据这个系属，结合案件的具体情况推定应 适用的法律。双边冲突规范在各国国际私法立法中，数量较多，并且最常用的 冲突规范。（三）选择性的冲突规范系属特点是在系属中指出几个可共适用的法律，最终只能选择适 用其中的一个。依选择的方法不同可分为：1、有条件的选择性冲突规范

　 可就系属中所指出的若干个法律，作任意选择。

　2、无条件的选择性冲突规范只能就系属中所指出的若干个法律，作依次选择。（四）重叠性的冲突规范系属特点是系属中所指出的若干个法律，必须同时适用于涉外民事法律关系中。

　* * 冲突规范的概念与特点

　（一）冲突规范的含义

　 冲突规范是指明某种涉外民事法律关系应适用何国法律的规范。冲突规范是国际私法所特有的规范。

　（二）冲突规范的特点

　1、冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。

　 2、冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。

　3、冲突规范的结构不同于一般的法律规范。

　冲突规范作为一种特殊的法律规范，一般没有明确规定法律后 果，并没有将规范适用的条件和行为模式明确分开，而是将两者有机地结合在一起，形成了一种独特的结构：即由范围和系属两部分组成。

　* * 冲突规范的结构怎样？

　 冲突规范是由“范围”和“系属”两个部分构成的。

　 所谓“范围”，是指冲突规范所调整的民事关系； “系属”则指 出冲突规范所调整的某一民事关系应适用的法律。

　* * 传统侵权行为的法律适用原则：

　各国关于侵权行为的法律冲突，主要体现为哪些行为是侵权行为，行为人的责任能力，对行为人追究责任的依据，加害人是否负赔偿责任，赔偿责任的范围及数额的等，而这些问题通常是由侵权行为的准据法来决定的。1、侵权行为地法说侵权行为适用侵权行为地法，是冲突法中最早确立的一个原则。这一学说在过去几乎为各国普遍采用。

　2、法院地法说对侵权行为之债适用法院地法作出全面论述的著名学者是１９世纪德国法学家魏希特尔，他认为侵权行为类似于犯罪一样，依据刑事法律的属地原则只能适用法院地法，而不是适用外国的法律。

　3、重叠适用侵权行为地法与法院地法侵权行为之债重叠适用侵权行为地法和法院地法，是指一项行为必须依法院地法和侵权行为地法都构成侵权行为，才能在加害人和受害人之间产生债的关系。

　* * 承认和执行外国仲裁裁决公约》 。

　《承认和执行外国仲裁裁决公约))1958 年 6 月 10 日联合国国际商事仲裁会议通过，1959 年 6 月?日生效。该公约的主要内容有：(1)公约适用于：所有缔．约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行

　地的程序承认和执行外国仲裁裁决。(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为：在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决；在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行：缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。

　* 承认与执行外国法院判决的条件

　承认和执行外国法院判决的条件主要有：（1）外国判决是民事判决；（2）原判决国法院必须具有合格的管辖权；（3）外国法院判决已经生效或具有执行力；（4）外国法院判决必须合法取得；（5）不存在“诉讼竞合”；（6）承认与执行外国判决不违背内国公共秩序；（7）外国法院进行的诉讼程序是公正的。

　* * 承认和与执行外国法院判决的程序。

　承认和执行外国法院判决的程序是指被请求国法院以何种方式承认和执行请求国法院的判决。承认和执行外国法院判决的程序，大陆法系国家和英美法系国家规定不同。（1）执行令程序：大陆法系国家采用这种方式。被请求国法院根据请求国法院的请求，对原判决进行形式审或实质审，认为该外国法院判决符合承认和执行条件的，须发执行令，交付执行。（2）诉讼和登记程序：英美国家采用。所谓诉讼式程序，也称重新起诉程序，即英美国家法院不直接承认和执行外国法院判决，如果外国法院判决需在英美国家得到承认和执行，则需当事人重新在英美国家法院起诉，同时将外国法院判决作为证据提交，经英美国家法院重新审理，如果认为外国法院的判决与本国法律无抵触之处，则作出一个内容与外国法院相同的判决，然后根据一般程序予以执行。

　D***

　* * 代理法律适用公约》。

　（1）公约的适用范围。公约适用于由一方（代理人）有权代表他人（被代理人）与第三人进行交易活动产生的具有国际性的关系的准据法的确定。但有关当事人的能力，有关代理的形式要件，以及一些法定代理、职务性代理、信托代理关系不属于公约适用范围。（2）代理人与被代理人关系的法律适用。代理人与被代理人关系适用按照双方共同意思表示选择的某国国内法。当事人未选择时应以代理人营业地法律为准据法。无营业地的以惯常居所地法为准据法。（3）被代理人与第三人、代理人与第三人关系的法律适用 适用代理人营业地法或惯常居所地法。（4）一般条款和最后条款 A 强行法的适用，优先适用内国法律有关代理的强制性法律规范。B 公共秩序保留条款，只有在公约适用会明显地与公共秩序相抵触时才可拒绝适用。C 公约不接受反致、转致和间接反致。D 保留条款。公约规定，除了在银行交易中，为银行或银行团进行的代理、保险业务中的代理，以及在行使职权时替私人从事代理活动的公职人员的行为，缔约国有权保留不适用公约。

　* * 动产三分说？

　（1）动产不能确定其所在地的，如旅行者随身携带的行李，运输途中的物品等，

　这类动产处于经常变动状态，故应适用当事人住所地法。（2）动产能够确定其所在地的，如摆设用的家具、图书、美术品等，这类动产应适用物之所在地法。（3）动产处于所有人住所地以外，有确定的地点，如不定期手托人保管的商品、旅行者在国外暂时寄存的行李，对这类动产可以根据具体情况，或适用当事人住所地法，或适用物之所在地法。

　* * 当事人选择合同准据法的方式？

　当事人选择合同准据法的方式就是指意思自治的方式，通常有两种，明示的意思自治与默示的意思自治。

　明示的意思自治是指合同当事人在缔约之前或在争议产生之后，以文字或议言词明确作出选择合同准据法的意思表示。最通行的方式是在合同中列入“法律选择条款”或通过标准合同作出统一约定。大多数国家的立法都采有明示意思自治的方式。默示的意思自治是指在合同中没有明确规定合同准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。

　* * 当事人意思自治原则在我国涉外合同法律适用上的一些特点。

　依我国《民法通则》和《合同法》的规定，法院审理涉外合同纠纷，应该适用合同当事人合意选择的法律，在当事人未作选择或所作选择无效的情况下，适用与合同有最密切联系国家的法律。这表明，在涉外合同领域，同世界上绝大多数国家一样，我国也把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则。但在这一原则的适用上却又有一些特点：1）法律选择的方式必须是明示的法律选择的时间和范围 3）不适用意思自治的例外 4）当事人选择法律的适用范围

　* * 当代侵权行为的法律适用原则。

　一、侵权行为自体法。二、有限意思自治原则。3、当事人的共同属人法原则。

　* * 当代侵权行为的法律适用原则

　传统的侵权行为地法规则常导致不公正的结果，因此传统的侵权行为地法规则 越来越受到学者的批评。当代学者提出来了一些新的侵权行为的法律适用原则，主要有以下几种：

　（1）

　侵权行为自体法 侵权行为自体法是英国学者莫里斯于 1951 年根据“合同自体法”的概念提出的。侵权行为自体法指出，依最密切联系原则去确定侵权行为准据法。侵权行为自体法这一新理论的运用，把单一的冲突规范形式发展成了多重的冲突规范形式，使传统封闭的规范演变成为开放型的规范，适应了当今采用多元化冲突规范的发展趋势，并且在立法上得到了相应的肯定。侵权行为自体法虽然得到了世界各国家的普遍承认，但是就其本身而言，存在着一个难以克服的缺陷，即可选择法律的不确定性。

　2、有限意思自治原则 意思自治原则为法国学者杜摩兰于 16 世纪提出，他主张契约关系应当适用当事人自主选择的那一个法律。现在一些国家的国际私法立法将这一原则引入了侵权领域。尽管赋予当事人的只是有限的意思自治，当事人协议选择的法律也只能是法院地法，但无论对于国际私法理论还是司法实践，这都是具有划时代意义的突破，给侵权行为法律适用领域注和了新的活力。

　3、当事人的共同属人法原则

　所谓当事人共同属人法原则是指如果侵权行为当事人中的加害人和受害人具有

　共同国籍，或者他们的住所地、居所地位于同一个国家，侵权行为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同居所地法。当事人共同属人法原则在一定程度上有效地保护了受害人的利益，但我们应注意对这一原则的运用绝不能僵化。

　* * 大陆法系 “ 特征履行说 ”

　 “特征性履行”说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则性结合，使合同准据法的确定，具有了确定性和可预见性。特征性履行在立法和实践中需要解决两个关键性的问题，一是确定合同特征性履行的标准，即依据什么标准如何判定哪一方的履行为特征性履行。二是确定合同特征性履行的场所。即在确定了特征性履行防之后，又要在地理或空间上寻找一个连接点，以最终确定合同应适用的法律。“特征履行”的灵活性集中体现在以下两个方面：第一，即使那些适用“特征履行”规则的合同，在某些特殊的场合，则可以适用有更密切联系的法律。第二，对于法律未作“特征履行”规定的合同，应依最密切联系原则为指导，采用分析个连接因素的方法确定其重心所在，从而找到应适用的法律。

　F***

　* * 法定继承的法律适用原则

　国际上，关于法定继承的法律适用，主要有以下几种原则：

　1、区别制。也称分割制，即主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法；2、同一制。又称为“单一制”，即把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产的动产和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度；3、遗产所在地法；4、合并制。极个别国家在解决涉外继承法律问题时，采取以属人法为主，兼采取财产所在地法的做法。

　* * 法律关系本座说及其在国际私法中的地位 。

　（1）19 世纪，德国法学家费德里克·夫尔·冯·萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。（2）萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他创造性他提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义－国际主义的轨道上来

　 * * 法律冲突产生的原因？

　（1 1）不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系；（2）对同一涉外民事关系，不同国家的法律做出了不同的规定，这是法律冲突产生的重要条件，如果各国对涉外民事关系的法律规定相一致，就不存在法律冲突问题了；。（3）一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一涉外民事关系，而这两个国家的法律规定不同时，便产生法律的域内

　效力与法律的域外效力的冲突；（4）一国承认外国人在内国的民事法律地位，这是涉外民事关系法律冲突的重要条件。

　* * 法律冲突的解决方式。

　在国际私法上，解决法律冲突的方法主要有两种：（一）冲突法调整。又称间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。采用间接调整的方式解决法律冲突，是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。（二）实体法调整。又称直接调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。解决法律冲突时，在统一实体规范存在的情况下，首先要考虑适用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。

　* * 法律规避的概念与构成要件 国际私法中的法律规避是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。构成国际私法上的法律规避，必须具备以下几个条件：

　1、从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为目的、有意识的积极作为，过失情形下的规避行为不能认定为法律规避。

　2、从客观要件看，当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者取消了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。

　3、从规避对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法。

　4、从规避结果看，当事人规避法律的目的已经实现。

　5、从法律关系看，当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联系。

　 法律规避 在国际私法上的效力如何？

　法律规避在国际私法上的效力

　（一）规避内国法、外国法一概无效 （二）规避内国法无效、规避外国法有效 仅仅规定规避内国法无效

　* * 法人国籍确定的依据：

　国际上法人确定的依据主要有：（1）成立地。法人的属人法是法人据以成立的法律。（2）管理中心所在地。法人的属人法是处理商业事务的地方所通行的法律。

　（3）主要营业所所在地。法人的属人法是主要经济活动中心地法律。（4）资本实际控制。法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的国籍国法。

　（5）复合标准。法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍。

　* * 反致产生的原因与条件: :

　反致产生的原因有两点：一、对同一涉外民事关系的法律调整，法院地国与同案件有关国家分别规定了不同的冲突规范，这些冲突规范的系属不同。（2）法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法，而且只适用该外国中的冲突法。

　反致产生的条件：对同一涉外民事关系，法院地国家法律与案件有关国家法律之间存在致送关系。

　G**** * 国籍冲突的解决。

　国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：（1）国籍积极冲突的解决。当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一人是内国国籍，国际上通行的作法是内国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：以当事人最后取得的国籍

　为其国籍；以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍；由法院从当事人两个或两个以上的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。（2）国籍消极冲突的解决。国籍消极冲突的解决方法主要有 ：以当事人住所地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍；由法院来确定当事人的国籍；以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。

　* * 国家财产豁免权？其内容是什么？（国家及其财产豁免权的含义及内容是什么？）

　（一）国家及其财产豁免权的含义 国家及其财产豁免权是指未经主权国家明示同意而免受别国管辖与执行的权利。

　（二）国家及其财产豁免权的内容 1、司法管辖豁免：即未经主权国家明示同意，不得对该主权国家提起诉讼或以该 主权国家的国家财产作为诉讼标的。

　2、诉讼程序豁免：无论主权国家作原告或自愿作被告，未经主权国家明示同意，不得对主权国家的财产采取保全措施，特别是不得以诉讼保全为由，查封、扣押主权国家的财产。

　3、强制执行豁免：未经主权国家明示同意，外国法院不得依据判决对主权国家采取强制执行措施。

　* * 国际民事诉讼管辖权在民事诉讼中的意义：

　国际民事诉讼管辖权，是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的权限。其核心问题在于一国法院依据什么原则或标准取得涉外事案件管辖权

　意义，首先，正确解决国际民事案件的管辖权，关系到维护国家主权，管辖权是国家主权债涉外民事司法程序中的必然延伸和表现；其次，正确解决国际民事案件的管辖权，既关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益得到及时、有效的保护，也关系到国家国际民事交流的正常发展；第三，正确解决国际民事案件的管辖权是进行国际民事诉讼程序的前提；最后，正确解决国际民事案件的管辖权，不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动和法院的审判活动，也有利于判决的域外承认和执行，推进民商事领域的国际司法合作与协助。

　* * 国际私法的调整对象及其特点是什么？

　国际私法的调整对象是广义上的涉外民事法律关系。所谓涉外民事法律关系是指在民事法律关系的主体、客体及内容这三个要素中，至少有一个以上的因素与国外发生联系或存在外国成分。

　 特点：1、这种法律关系是在国际交往中产生的，因此，它与一个国家 的对外联系几及对外政策紧密相关。2、这种法律关系是含有涉外因素的民事法律关系，在民事法律 关系的主体客体和内容这三个要素中，至少有一个以上的因素与国外发生联系，或存在外国成分。3、这种法律关系是广义上的民事法律关系，它不仅包括一般意 义上的民事法律关系，而且还包括各种商事法律关系和婚姻家庭关系 以及国际民事诉讼程序关系和国际商事仲裁程序关系；它不仅包括含有涉及外国的民事关系，而且还包括含有涉及外法域的民事关系。

　* * 国际私法的渊源主要有哪些？

　国际私法的渊源：

　1、国际私法的国内渊源：（1）国内立法；（2）国内判例；

　 2、国际私法的国际渊源（1）国际条约 （2）国际惯例 （3）国际权威法学家的学说和主张 * * 国际货物买卖合同的法律适用 ：

　（1）双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用。缔约国当事人在合同中可以对适用的法律依意思自治原则作出选择，如选择某国法作准据法就自动排除公约的适用。如果当事人对

　法律适用未作选择，则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。（2）非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。（3）当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。

　* * 国际商事仲裁国际性的判断标准: : 根据有关仲裁的国际公约以及各国仲裁立法，判断商事仲裁的国际性主要有以下几个标准：

　1、以与仲裁案件有关的连接因素为标准：与仲裁案件有关的连接因素主要指当事人国籍、住所或居所、法人注册地、公司营业地、公司中心管理地等，在某些阿拉伯国家，当事人的宗教信仰也被人微言轻确定仲裁国际性质的连接因素，在这些连接因素中只要其中的一个具有国际性，则包含有该连接因素的商事仲裁就是国际商事仲裁。

　2、以争议性质为标准确认商事仲裁的国际性：即如果争议涉及国际商事利益，则解决该争议的商事仲裁具有国际性。法国、美国、加拿大等国采用这一标准。

　* * 国际民事法律冲突产生的原因及其解决方法。

　1、国际民事法律冲突就是对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突，因此它就是国际私法上所讲的法律冲突，即法律适用上的冲突。

　2、国际民事法律冲突的产生是由下列原因共同作用的结果：一是各国民事法律制度互不相同。正是由于这种差别，对同一国际民事关系，往往因适用不同国家的法律而产生不同的结果，这便提出应适用何国法律来确定当事人的权利和义务问题。由此可见，各国民事法律制度不同是民事法律冲突产生的前提条件。二是各国之间存在正常的民事交往，结成大量的国际民事关系。各国之间正常的民事交往是民事法律冲突产生的客观基础。三是各国承认外国人在内国的民事法律地位。在实际生活中，凡在内国法不允许外国人享有某项民事权利时，也就不会出现外国人作为主体的民事法律关系，当然不会产生民事法律冲突。另一方面，如果外国人在内国居于凌驾内国人之上的特权地位，也无民事法律冲突可言。四是各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。一般来说，各国只在一定条件下承认外国民商法的域外效力。正是因为各国的相互承认，才产生了民事法律冲突。

　3、国际民事法律冲突的解决办法主要有两种。第一，冲突法解决方法，这种方法就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民事法律关系应适用何国法律，从而解决民事法律冲突。依立法渊源的不同，它可分为国内冲突法解决方法，即各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的民事法律冲突和国际统一冲突法解决方法，即有关国家通过双边或多边条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民事法律冲突。由于冲突规范并不明确地直接规定当事人的权利和义务，所以被称为间接的调整方法。它缺乏针对性、明确性和可预见性。第二，实体法调整方法，这种方法是指有关国家通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。由于适用统一实体法规范即避免了在国际民事交往中可能发生的法律冲突，因而是一种直接调整方法。从这个角度来讲，它比冲突规范确实前进了一步。但实体法调整方法也有其自身的局限性，如其适用领域比较有限，在涉外婚姻和继承领域，至今尚未制定出统一实体法，一个实体法公约只适用于某种法律关系的某些方面，在其他方面仍得适用冲突法的间接调整方法；适用的国家有限，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事领域，由于条约原则上仅约束当事国，因此冲突规范的间接调整方法仍有适用的余地；最后，民事统一实体法多具有任意法的性质。

　4、目前上述两种调整方法各有其优势与缺陷，在解决国际民事法律冲突上都是不可或缺的。

　* * 构成法律规避的条件是什么？（什么是法律规避？其应具有的条件是什么？）

　法律规避的含义

　又称法律欺诈或窃法作弊，是指涉外民事关系的当事

　人为了实现 利己的动机，故意制造一种新的或虚假的连结点，以避开本应适用的 准据法，而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

　法律规避的构成条件 当事人的主观上，必须有规避法律的主观故意

　（二）规避的方式上，一定是通过改变连结点的手段实现

　 （三）规避的对象上，必须是强行性或禁止性的方式

　（四）规避的结果上，达到了适用对自己有利法律的目的 * * 共秩序保留及其在我国国际私法中的应用。

　1、公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

　2、公共秩序保留的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护本国利益的一种重要工具。

　 3、公共秩序保留的适用情形与作用。第一，按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会或意识形态的基本准则相抵触或与内国的公平、正义观念或基本法律制度相抵触，则不适用原应适用的外国法。第二，一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国具有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。第三，按照内国冲突规范应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则，内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可不予适用。

　4、公共秩序保留的理论。列举萨维尼、孟西尼、戴赛等人的理论。总的来说，对于何为公共秩序，主要有两种主张。第一，主观说强调外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性，不注重法院地国公共秩序是否因适用外国法而受到损害。第二，客观说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国公共秩序。该说又具体分为联系说和结果说。联系说认为除了外国法违背公共秩序外，还必须个案与法院地国有实质联系，才能排除外国法的适用，否则不应排除。结果说认为只有当外国法的适用结果危及法院地国公共秩序时，才可排除外国法的适用，仅外国法内容上的违反，并不一定妨碍其适用。客观说，尤其是其中的结果说，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正解决，因此为各国实践所普遍采用。

　5、公共秩序保留的立法。各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种：间接立法方式，即只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用的，从而当然排除了外国法适用的可能性。直接立法方式，即在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违反，即不得适用。合并限制的方式，即在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。

　6、公共秩序保留的司法运作。公共秩序保留不能滥用，在运用时应注意以下问题：第一，必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。第二，援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈。第三，对于条约中的统一冲突规范，也可以援用公共秩序保留来限制其效力。第四，在排除本应适用的外国法后，不应一概以本国法代之，必要时可适用与该外国法有较密切联系的另一外国法。

　7、我国国际私法中公共秩序保留的应用。我国对公共秩序保留一向持肯定态度。在1950 年《关于外国人与外侨、华侨与外侨婚姻问题的意见》、1991 年《民事诉讼法》中都有相关条款。1986 年颁布的《民法通则》第一次在国际私法中全面规定了公共秩序保留制度。该条第 150 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这一规定表明：第一，我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。第二，对于确定违反公共秩序的实际标准，我国采取了“结果说”，这有利于适当限制公共秩序的运用。第三，我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国特有的。学者们认为，从我国实际情况出发，可援用公共秩序保留条款排除外国法适用的情况有：适用外国法违反我国宪法的基本精神、违背四项基本原则、

　有损于国家统一和民族团结；适用外国法有损我国主权与安全；适用外国法违反有关部门法的基本准则；适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务或违反国际法上公认的公平正义原则；某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则我国采取报复措施。

　H*** 婚姻的实质要 件及我国关于婚姻涉外结婚和离婚的法律适用：

　婚姻的实质要件：是指婚姻当事人双方结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。包括（1）婚姻是男女两性的结合，（2）符合法定婚龄，结婚必须达到法定的结婚年龄。（3）男女双方自愿。（4）婚约效力不同。（5）当事人之间没有血缘关系或近亲关系。（6）当事人双方与他人之间没有婚姻关系。在婚姻的实质要件方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。我国法律规定：《民法通则》第 147 条做了规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，《涉外民事关系法律适用法》第 21 条规定，结婚条件 ，适用当事人共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律，没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。《涉外民事关系法律适用法》对涉外离婚的法律适用规定，第 26 条规定，协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律，没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律，第 27 条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。

　* * 合同中仲裁条款独立有效性原则？

　合同中仲裁条款独立有效性原则是指合同中的仲裁条款具有相对的独立性，其有效性不受合同有效性的影响。即使合同无效或合同终止，仲裁条款仍然有效。

　仲裁条款独立有效性学说的理论根据是：（1）合同规定当事人双方实体方面的权利义务，仲裁条款规定当事人实体方面的权利义务得不到实现时的法律救济措施。合同得到全部履行，仲裁条款无须履行，合同未履行，则需要履行仲裁条款，二者彼此独立；（2）仲裁条款有独立于合同的效力。合同的有效性取决于合同形式要件和合同实质要件是否符合合同准据法的规定，仲裁条款的有效性取决于仲裁机构所在地国家法律或仲裁规则对仲裁条款形式、内容的规定。判断二者有效性的法律根据不同；（3）仲裁条款独立于合同中的其他条款。合同中的任何其他条款均可与仲裁条款分开，合同中的其他条款是否有效，不影响仲裁条款对当事人的抵赖束力。

　* * 合同自体法说的主要内容是什么？

　莫里斯在 1967 年第 8 次修订的《戴西和莫里斯论冲突法》一书中，全面界定了合同自体法的定义，指出，契约是一项承诺，是当事人各方在承诺的条件下选择法律；在当事人没有明示选择法律时应当根据契约条款、案件性质和案件的全部情况来推断当事人意图选用的法律，实际上也是承认默示选择的法律；如当事人意图不明，也无法推断时，在契约应适用其有真实联系的法律。

　 J***

　* * 解决自然人国籍积极冲突的方法有那些？自然人国籍积极冲突的法律适用 A、内国国籍优先的原则，即当事人所具有的两个或两个以上的 国籍（不管是同时取得还是异时取得），其中有一个是内国国籍的，则以内国国籍为优先，即以内国法作当事人的本国法。

　B、当事人所具有的两个或两个以上的国籍均在国外的，则采用：

　其一，最后取得的国籍为优先。这项原则往往适用于多国籍非同时取得的先后顺序比较明确的情况。

　其二，住所地国籍为优先。

　其三，实际国籍为优先。

　实际国籍，在国际私法的司法实践中需要综合多种因素才能确定。这些因素主要包括：当事人出生地、住所地、惯常居所地、行使政治权利和

　从事职业的所在地或场所等。

　 K**** *

　客观标志说？

　客观标志原则是指法院依照“地所支配行为”以与合同有关的客观标志为依据确定合同的准据法。客观标志原则的理论基础是客观论，客观论是与主观论相对应的理论，客观论已经衰落，仅是意思自治原则的补充，多在当事人没有意思自治或意思自治不明，无法确定准据时被使用。常用的与合同有关的客观标志有以下几个：1、合同缔结地；2、合同履行地；3、当事人国籍、住所地、居住地、经常居所地；4、物之所在地；5、法院地或仲裁地；客观标志原则仅以某个客观标志为连接因素确定合同准据法，以此来调整错综复杂的合同关系，缺乏针对性，往往不能真实地反映合同纠纷与某一准据法之间的内在联系。

　 L***

　* * 《联合国国际货物销售合同公约》。

　一、公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。排除了某些货物的买卖：1、供私人和家庭使用的买卖合同。2、以拍卖方式进行的买卖。3、根据法律执行令状或其他令状进行的买卖。4、股票、投资证券、流通票据或货币的买卖。5、船舶或飞机的买卖。6、电力的买卖。公约不适用于供应货物一方的义务是提供劳务或提供其他服务的合同。二、公约在以下三种情况下适用：1、双方当事人营业地分别处于不同缔约国的合同应适用公约。但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来全部或部分排除公约的适用。2、非缔约国当事人可以通过意思自治明示选择适用公约。3、如果非缔约国当事人未作法律或公约的选择，根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用。三、公约对以下法律问题未涉及：1、不调整国际货物买卖合同及其条款的有效性问题。2、不调整合同所引起的有关货物所有权的问题。3、不调整卖方对所售货物所引起的人身伤亡责任。四、我国对公约提出了两项重要保留：1、关于合同书面形式的保留。2、我国对依据国际私法规则导致适用《公约》的规定提出了保留。

　* * 《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据: : 《联合国国际货物销售合同公约》规定该公约在以下三种情况下适用：（1）双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用。缔约国当事人在合同中可以通过适用的法律依意思自治原则作出选择，如选择某国法作准据法就自动排除公约的适用。但对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。（2）非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。（3）当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。

　M***

　* * 美国的 “ 合同要素分析 ” 法 ：

　“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。“量”的分析。法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。

　“质”的分析。法官在选择法律时，应当根据各种连接因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。

　* * 美国的 “ 合同要素分析说 ” 。

　 最密切联系原则的连接点是抽象的，而不是直观的，因此，其核心是对最密切联系因素的判定。“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。“量”的分析是法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。“质”的分析是法官在选择法律时，应当根据各种连接因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。著名的“奥汀诉奥汀”案，正是这一分析方法的例证。

　P*** 平行诉讼

　平行诉讼，又称“双重起诉”、“诉讼竞和”，指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。

　 包括以下两种情形：其一是相同当事人的诉讼，即同一原告在内国和外国法院就同一争议对同一被告提起诉讼：其二是相反当事人的诉讼，即同一诉讼标的，内国法院的原告在外国法院又成为被告。因平行诉讼而引起的管辖权冲突是涉外民事诉讼管辖权冲突中最常见的情形。而所谓“先受诉法院管辖原则”，则是指在发生平行诉讼时，原则上应由最先受理案件的法院行使审判管辖权。

　Q**** * 确定涉外民事案件管辖权的原则。（或 论涉外民事诉讼案件管辖权的种类及确立依据）

　涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：

　（1）

　属人管辖原则 属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件有管辖权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件，原则上承认当事人本国法院管辖权。

　（2）

　属地管辖原则 属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具本分为：以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权；以物之所在地为联系因素确定管辖权；以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。

　（3）

　协议管辖原则 协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另一方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认。

　（4）

　平行管辖原则 平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。

　（5）

　专属管辖原则 专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某案件只能由本国法院管辖，排除他国法院管辖权。

　R*** 人格权的法律适用？：《涉外民事关系法律适用法》对人格权的法律适用规定，人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。该规定是从一般人格权的角度对人格权内容的法律适用做出的，不是从人格权保护的角度对人格权受到侵害应

　适用何种法律进行保护做出的，之所以这样规定，主要是各国对哪些权利属于人格权范畴分歧较大，对人格权的保护首先要确定人格权的内容，总体来说，《涉外民事关系法律适用法》对人格内容法律适用的规定还是基于包括我国在内的世界各国对人格权保护的现状做出了，虽然内容并不全面，但与各国法律适用法对人格权法律适用立法相比，还是先进的。

　S***

　* * 涉外民事关系的特征 （1）涉外性。涉外民事关系具有因素，这种涉外因素可以表现为法律关系主题的一方是外国的自然人、法人或者国家、法律关系的客体位于国外、法律关系的产生、变更或消灭发生在国外。（2）广泛性。广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又包括各种商事合同关系，概言之，平等主体之间发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴。（3）国际性。涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制约。

　* * 外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义

　（1）涉外民事诉讼管辖权是国家司法管辖权的重要组成部分，是国家主权利体现。（2）管辖权的确定是内国法院受理涉外民事案件的前提条件。（3）管辖权的确定直接关系到案件的审理结果。（4）正确确定管辖权，有利于判决的承认和执行。

　* * 涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外 结婚、离婚法律适用的规定: :

　涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。包括：1、婚龄。结婚必须达到法定的结婚年龄。2、当事人双方自愿。3、当事人之间没有血缘关系或近亲关系。4、当事人双方与他人之间没有婚姻关系。

　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第 21 条规定，“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第 22 条规定，“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均有效。”

　 * * 识别的对象

　识别时人们对客观事物的认识活动，这一认识活动的对象只能使事实情况而非其他。①识别的对象不是冲突规范。②识别的对象不是冲突规范中的连接点，也不是冲突规范中的系属。

　* * 涉外侵权损害赔偿的责任基础

　侵权行为的损害赔偿一般以过失责任为基础。致害人有过失，受害人受到损害，是赔偿责任的基础。在诉讼过程中，致害人的过失要由受害人来举证，如果受害人举不出证来，虽其受到损害，致害人不承担赔偿责任。

　 近几十年来，侵权损害赔偿的责任基础发生了很大变化，推定过失责任制、无过失责任制发展起来了。

　推定过失责任制是指受害人受到损害，首先推定致害人有过失并应承担赔偿责任。只有致害人自己举证证明没有过失，才能减轻或免除责任。

　无过失责任制是指致害人对受害人是否承担赔偿责任，不看致害人是否有过失，而是看受害人是否有受损害的事实发生，只要受害人有受损害的事实发生，不管致害人是否有过失，致害人都要承担赔偿责任。

　 * * 萨维尼的法律关系本座说

　法则区别说在国际私法领域居于统治地位的局面直到 19 世纪才被打破。19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。

　1848 年萨维尼在他发有的《现代罗马法体系（第 8 卷）》一书中全面地阐述

　他的国际私法理论。

　该理论主要内容包括：（1）为了便于国际交往 减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。（2）他极力反对从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。（3）每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。（4）萨维尼还分别就身份、特权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”之所在。

　萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律关系性质选择法律的方法，这在方法论上是一...