破产程序中待履行合同处分规则研究

时间：2021-01-04 15:03:38 来源：蒲公英阅读网 本文已影响人

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　 目

　录 摘

　要 .................................................................................................................... I Abstract...................................................................................................................... II 引

　言 ................................................................................................................... 1 1 待履行合同概述 ................................................................................................... 3 1.1 待履行合同的含义及成立要件 ................................................................... 3 1.2 待履行合同的特殊性 ................................................................................... 3 2 破产程序中待履行合同的处理原则 ................................................................... 5 2.1 待履行合同处理规则的出发点 .................................................................. 5 2.2 多方利益平衡原则 ...................................................................................... 5 3 我国破产程序中待履行合同处理的法律后果 ................................................... 7 3.1 破产程序中解除待履行合同的法律后果 .................................................. 7 3.2 破产程序中待履行合同继续履行的法律后果 .......................................... 8 4 国外破产程序中待履行合同的相关处分规则 ................................................. 10 4.1 合同履行的前提 ........................................................................................ 10 4.2 拒绝履行的合同 ........................................................................................ 10 4.3 待履行合同的转让 .................................................................................... 10 4.4 法院批准权 ................................................................................................ 11 5 我国破产程序中待履行合同处分规则的不足与完善 ..................................... 12 5.1 我国破产程序中待履行合同处分规则的不足 ........................................ 12 5.2 我国破产程序中待履行合同处分规则的完善 ........................................ 13 结

　论 ................................................................................................................. 15 参考文献 ................................................................................................................. 16 致

　谢 ................................................................................................................. 16

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　 摘

　要

　随着现代中国经济的快速发展，市场经济的比重不断提升，公司设立容易经营难，破产者比比皆是。其中待履行合同的处理，是维护债权人利益给债务人企业以重生的重中之重。2006 年 8 月 27 日全人常通过草案，并于 2007 年正式投入司法实践适用的《中华人民共和国企业破产法》，为我国破产企业提供强力法律支持和有效保障。由于法律具有滞后性，不断更新的市场环境暴露出了更多的问题，旧有的规定不够完善。如何解决未规定完备的实务问题，成为现在司法部门的重大难题。

　笔者希望通过进一步的拆分研究分析待履行合同，对其处分规则有更全面、细节的认知。本文采用实证分析和比较研究的法学研究方法，立足于我国现有法律法规，分析了与本文有关的其他法律法规、司法解释、实务案例，希望能够更好地解决实践问题。由于我国破产法成立时间较晚，资历尚青，笔者也横向对比其他有着丰富实践经验、法律较完备国家的相关制度，希望能以彼之长补己之短。同时也通过纵观我国历史，纵向寻求经济发展与社会现实的关系。

　内容方面具体分为三部分。首先概括叙述待履行合同的概念和特殊之处，明确研究对象。其次要明晰处理待履行合同的原则，多方利益如何获得平衡是构建待履行合同规则的关键。结合当前司法现状，分析当前规则不够完善之处，提出问题。最后，力求完善，通过不同的研究方法和手段，提出建议，找寻最合适的路径。

　关键词：破产法； 待履行合同； 利益平衡； 处理规则

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　 Abstract

　The continuous strengthening of the market economy in China has brought about rapid economic development. At the same time, however, business failures due to operational problems abound. It is common to find that it is easy to set up a company, but difficult to run it for a long time, and this has led to a flood of bankruptcies. Based on this, the handling of the pending contract is the most important thing to protect the creditors’ interests and radiate new vitality to the debtor’ s enterprise. The Chinese government promulgated the “Law of the People‘s Republic of China on Enterprise Bankruptcy” in 2007. The implementation of this regulation provides effective legal protection and support for China"s bankrupt enterprises. However, the lagging of law and the constantly updated market environment lead to more and more problems so that how to solve the unstipulated and incomplete practical problems has become a major problem in the judicial department of China. The author hopes to have a more detailed understanding of the punishment rules by the discussion of how to follow the contract. Comparative research and empirical analysis, two research methods often used in the field of law, will be used in this paper. Since the establishment of the long-term bankruptcy law is established late and immature, the author also compares the other countries which have rich practical experience and the laws are completer and more mature, hoping to improve the relevant legal system. By combing through the history of China in this period, this study would provide a meaningful reference for better economic development and social relations of domestic demand. The content could be divided into three parts. The preliminarily overviews the concept and special features of the contract which is going to be renewed and clarifies the research object. Secondly, it is necessary to clarify the principle of handling the pending contract, how to balance the interests of various parties with the current judicial status and analyze the current rules which are not perfect and come up with questions. Finally, solve the problems by putting forward suggestions through different research methods and methods that can be the right way.

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　Keywords: bankruptcy law; a contract to be performed; balance of interests; processing rules

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　 引

　言 待履行合同是指企业的破产申请被受理之前就已经订立完成但由于各种原因并没有履行完毕的双务合同。这一概念在法国被称为“有效合同”、在同为大陆法系的德国被称为“未完全履行的双务合同”、而由于这一词来源于美国，美国也称其为“待履行合同”。

　当代社会经济生活中，人们交往的基础便是合同，根据合同法的定义，只要有要约和承诺的存在即为合同，往往不需要诸多规范。这一概念同样适用于商事领域，但由于标的价值相对较大，合同不仅是能够记录双方合意的文件，更是权利受到侵犯时的有力证据，相比于自然人合同与现代企业的联系更加密切。市场经济的基石是合同的信用体系。那么在一方经营出现危机，进入破产程序后，由于客观原因不能履行合同，此时又应当如何处理。破产法赋予了破产管理人选择权，由管理人选择此类合同是继续履行还是解除。

　基于破产管理人对处分待履行合同的不同选择，会直接导致双方当事人的权利义务关系发生变化进而影响诸多实体权利，比如破产企业财产价值能否维持、对方当事人的期待利益能否实现、其他债权人能否平等受偿等等。同时，由于缺乏具体的标准，部分破产管理人存在滥用其单方选择权的情况，本应平等的合同天平趋于倾斜，并且没有较理想的保护和补救措施，合同相对方常常蒙受巨大损失。

　在实务中不同观点颇多，我国《破产法》第十八条对待履行合同处分规则有概括规定，合同处分权的权利主体是破产管理人，与债权人会议或法院无关。不同类型的待履行合同应当有不同的履行完毕标准，而目前管理人仅基于义务进行处分，无明确规定。我国《破产法》第四十二条对待履行合同中继续履行的法律效果有明确规定，而继续履行所产生债务的种类，分为共益债务和破产债权两种观点。分别基于合同不可分性和合同分为给付可分和给付不可分两种类型，各有道理众说纷纭。我国《破产法》第五十三条对解除合同的待履行合同的法律效果也有具体规定。同时由于合同解除权的请求基础不同，对此法律效果又有折中说和直接效果说。

　可以看出如今相关法律法规还处于原则阶段，实操性较弱，学术界对

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　此也涉猎不多。受疫情影响，许多中小企业经营困难，走向破产，破产案件数量在今明两年会达到一个新的小高峰。破产重整是破产法已经规定的，给可挽救企业的一记“强心针”，如何更好的使用这针“强心剂”，充分激发市场活力，破除经济下行的桎梏，破产进程中的诸多事项的统一具体标准的制定迫在眉睫。因此，对待履行合同处分规则的研究有重要的理论和现实双重意义。

　本文的写作逻辑如下：首先提出问题，待履行合同在我国司法实践中的适用困境；其次分析问题，通过笔者在实践中接触的实务案例，寻找造成这种困境的因素，具体表现在：特殊性、成立要件等；再然通过阐述不同选择所导致的不同后果，简述国内外相关的法律手段以及法律概念。比较选择诸多制度规范，找到相比之下的最适合当前市场经济情况的制度；最后是完善建议，不仅要从立法的宏观方面进行引导和规范，更要在具体实践中阐明实施细则，合理解释，立足我国国情，充分融合改良，提出因地制宜的建议。

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　1 待履行合同概述

　1.1 待履行合同的含义及成立要件 当今破产程序中，在企业申请破产后，此前签订的双务合同有三种状态：首先是破产债务人履行完毕合同的相对义务而对方未完全履行的，这种合同将会以债权的形式成为待处分财产；第二种是破产债务人未履行完毕合同义务而对方完全履行的，此时对方当事人可以通过申报债权的方式成为债权人参与清偿；最后是双方均未履行完毕的双务合同，此种合同在实务中较为棘手。

　根据我国破产法十八条第一款，可以看出我国“待履行合同”成立要件大致分为以下几个部分：第一，主体是破产债务申请人和合同相对方。进入破产程序后，破产管理人介入，以申请人的财产为核心，力求最大化的维护多方利益。第二，类型是双务合同。单务合同的法律关系清晰明了，没有破产管理人选择的必要，并且状态上必须是双方的义务都未履行完毕。第三，时间要求成立较早，待履行合同需要在破产申请被受理前就成立 [1] 。如果已经进入破产程序才订立，基于合同法的自愿原则，此时的债务应当属于共益债务，另外此合同还应当是有效的有期待履行性的合同。

　1.2 待履行合同的特殊性 上文中第三种合同就是本文要探讨的待履行合同，不能轻易的将其归为债权或者财产，其特殊性大致分为三方面：

　首先关系到破产企业的生死存亡，是重整还是进入破产程序，这取决于两点：第一，债务人财产的价值。由于市场经济的不断变化，合同标的价值也在不断变化，比如原定的双务合同是购买黄金，买卖合同的履行完毕以标的物的交换为标志，由于价格的影响因素很多，就若在此之前一方申请破产，此时金价的高低就会影响债务人剩余财产的价值。第二，想要继续维持企业生命或者保存现有财产价值，有些双务合同的履行是必要的。比如房屋租赁合同与原产品购买合同，企业能否继续创造价值的基础是有设备与场地。而有些合同又是不必要的，原有合同本就是锦上添花，现在合同履行更是雪上加霜，使原本就不富有的企业经营更加困难。

　再然合同法上的处理手段并不适用于破产企业。合同法中，当一方有

　[1]

　高娜. 我国破产法中待履行合同处分规则研究[D]. 吉林大学, 2015 ：33

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　履行困难时，合同相对方享有特殊保护权——不安抗辩权。当合同相对方主张该权利时可以拒绝履行合同，除非能够担保打消顾虑。在合同法中，法定解除事由的其中一条就是合同目的不能实现，当事人一方陷入破产导致不能履行，显然满足这一条件 [2] 。所以，困境方不仅要提供担保才能确保合同履行，甚至有可能因为无法提供担保而被起诉违约。这不仅不利于破产法帮助企业获得新生的初衷，也平添了许多程序，浪费司法资源。

　最后，虽然市场经济的常态是各方的利益冲突，但破产程序中更加复杂：利益主体增多了，不再是签订合同的双方或者三方之间，而是全体债权人之间的利益纠葛；利益冲突的影响力扩大，正常合同只会导致单笔交易的盈利或者亏损，但此时的合同牵扯破产企业是否能够重生、债权人的分配等等；商业风险显著提升，正常合同中即使违约也可以通过司法途径进行维权，但在破产程序中，破产企业很有可能难以负担损害赔偿责任。

　建立破产法特殊合同处理规则就变得至关重要。破产法是不同于合同法的特殊法律，具有优先适用性 [3] 。联合实践实际和法律政策，坚持民法的基本原则基础上，设立选择权。此时的选择权不是基于这一双务合同自身的利益考量，而是全体债权人、债务人、其他利益相关人。第一要义是维护公平和拯救企业，完成破产申请人的财产最大化，再进行分配。

　[2]

　韩长印. 破产法学[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2016.7：42 [3]

　王欣新. 破产法前沿问题思辨[M]. 北京: 法律出版社, 2017.4：31

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　2 破产程序中待履行合同的处理原则 2.1 待履行合同处理规则的出发点 若将破产程序拟人化，则其是商事主体生命的最后阶段，也就是利益相关人维护自己权利的最后途径，是各个主体博弈的高潮之所在，破产法对这场博弈有着决定性的作用，其中待履行合同处分规则是一种利益平衡规则，设计的主体主要有债权人、债务人、履行合同相对人 [4] 。

　债权人可以根据有无担保划分为两类：有担保债权人和无担保债权人。有担保债权人享有优先受偿权，只要执行合同的担保就可以维护其权利，在执行担保时的拍卖变卖是否能够减损价值，导致其他债权人的利益受损，都不在此类债权人的考虑范畴之内，自然优先选择担保。至于无担保债权人没有额外保护，只期待于能够获得更多受偿；债务人的利益主要是经营者或者投资人的权益，而一般高层股东在实践中获得破产清偿的可能性较小，所以这一群体一般希望维持企业生命。这一点与企业投资人不谋而合，若企业破产对市场资源的占有以及声望的损失是无可估计的；最后就是履行合同相对人，基本是主张合同的继续履行，虽然此类人的损失相对较小，但破产企业的经营困境也波及至此，积极主张赔偿并参与破产分配是大多数人的选择。处理待履行合同并不是破产程序的最后一步，也不是瓜分破产财产，因此起点应当是调整各方主体的利益冲突。

　2.2 多方利益平衡原则 待履行合同中的各方主体利益冲突是处理规则的现实基础，上文分析起点应当是调整各方主体的利益冲突，因此多方利益平衡原则就是调整各方利益冲突原则也就是待履行合同处理规则的原则 [5] 。

　2. 2.1 利益平衡原则的历史沿革 纵观我国破产法的历史沿革，利益平衡原则先后经历了三种形态：首先是债权人本位，绝对的优先保护债权人利益 [6] 。这种观念的意义在于债权人谈判成本以及执行成本的降低，提高效率，惩治债务人；接下来是双方利益平衡，债权人债务人同等重要。在实践中有债权人只为获得自身利益使原本有可能重整的企业走向破产，也有债务人恶意躲债进入破产程序的

　[4]

　陈夏红, 许胜锋. 破产法信札[M]. 北京: 法律出版社, 2017.2：55 [5]

　张钦昱. 论公平原则在重整计划强制批准中的适用[J]. 法商研究, 2018,13(06) ：32

　[6]

　廖森林. 论重整中以股份清偿债务——以债权人权益保护为视角[J]. 中国政法大学学报, 2018, 53(06) ：28

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　现象发生。并且随着经济水平的不断上升，企业破产已经成为一种正常的市场经济现象，破产程序给有可能救济的企业以支持，期望能重新焕发活力；最后就是现在的多方利益平衡原则，在破产中多方的利益诉求并不应该有任何一方处于优先地位，应当寻找各个利益主体之间的多维度平衡。

　2. 2.2 评价利益主张的一般规则 破产法中的多方利益平衡规则实质上是对各方利益主张的评价建立标准，进而设定相应的规则来达到平衡。

　排在第一位的是公正性，需要承认破产企业在进入破产程序之前就已经产生的各项权利义务。破产法作为特别法是要立足于普通法之上，并且只是分配利益不是创设利益，公正性体现在对原有权利的承认和尊重。

　第二，秩序性。破产程序的稳定性前提是具有透明性和可预测性，而秩序性就是其当然属性，多方主体的利益冲突就意味着多种法律关系的交织，这一属性有利于主体明晰商业风险决定自己的行为，避免因为企业进入破产程序遭受更大损失。

　第三，公平性。这一属性表现在破产法的多个处理细节中。在清偿顺序方面，优先维护多数债权人的利益。基于企业破产可归因于企业内部人员的经营策略，而债权人是企业外部人员、保护债权人利益是维护投资环境的必要，且债权人利益是多数人利益等；在债权人清偿方面，处境相近的债权人应当同样对待。

　第四，资产价值最大化。这一属性是在满足公平性、秩序性的前提下追求的。破产企业能否重生和债权人受偿的数量大小都依赖破产财产的价值。一方面要增加财产价值，一方面要减低成本，这就需要保证处理财产的效率。破产法属于商法，效率是基本目标之一，对于无法继续生存的企业，尽快清算破产分配剩余财产；而对于可以重生的企业积极扶持，使其最大化破产财产的价值。

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　3 我国破产程序中待履行合同处理的法律后果 3.1 破产程序中解除待履行合同的法律后果

　 破产程序的核心是保护破产财产 [7] ，拯救破产企业。对那些有损财产利益的待履行合同，《破产法》第五十三条规定了破产管理人有解除合同的权利，此时对方当事人可以主张损害赔偿，具体表现为申报债权 [8] 。我国《合同法》除了损害赔偿外还规定了恢复原状、违约金等其他补救措施，当特别法没有明确规定时司法实践中普遍适用一般法，但显然合同法的适用性并不强，因此笔者试着分析合同法中解除合同的不同效果，以期完善破产法待履行合同规则。

　3. 1.1 赔偿损失的法律效果

　 在是否赔偿的问题上，我国破产法和合同法观点一致，仅对于合同相对方的请求赔偿范围问题存在分歧。主流观点认为，在破产程序中，合同相对方的损害赔偿只能限于实际损失的范围内，不含期待利益。因为之所以赋予破产管理人合同解除权是为了使破产企业脱离无能力履行的合同的束缚，尽量避免财产二次减少。如果将预期利益包括，破产企业事实上并未因解除合同而获利，显然与初衷违背。另一观点是应当包括预期利益，把损失分为两部分来看，一部分是随时清偿的共益债务，一部分是破产债权，这一观点相对偏向在破产程序中处于不利地位的合同相对方。

　3. 1.2 恢复原状的法律效果 我国《破产法》并没有解除合同恢复原状的相关规定，如果适用一般法，清偿顺序如何决定？通常认为依据请求权类型定，这里又分为两种学说。直接效果说认为恢复原状请求权的实质是返还请求权 [9] 。合同解除权一旦行使，自始无效、当然无效，没有履行的不需要履行，已经履行的可以主张返还。而折中说则认为不是所有恢复原状都是物权请求权，也有一部分的行为应当归为债权请求权。此时行使了合同解除权后，不再具有追溯力，虽然没有履行的部分同样不再履行，但已经履行的不是自始消灭，而是产生了新的返还义务，而这正是债权请求权。

　笔者认为如果将相对方未履行完毕的合同而恢复原状的债务认定为公

　[7]

　胡剑桥, 冯苏杭. 浅谈破产管理人履职保护[J]. 法制与社会, 2018, 21(34) ：17 [8]

　齐明. 中国破产法原理与适用[M]. 北京: 法律出版社, 2017.5：84 [9]

　许德风. 破产法解释与功能的视角[M]. 北京: 北京大学出版社, 2015.3：76

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　益债权，将已经履行完毕的债务视为破产债权，与我国民法的公平原则相冲突。同时将其认定为破产债权更加不利于对破产财产的保护，其他债权人的利益该如何保障，最大化破产财产虽然是首要目标，但也要保证其他主体的正当合法利益不受侵犯。

　3. 1.3 违约金的法律效果

　 大多数学者认为破产管理人的合同解除权的性质是法定的，不应承担违约责任，因此违约金更不应当支付。笔者认为，违约金是否支付取决于解除时合同的状态而不是是否是法定解除权。解除时，破产企业若是违约状态，违约金是应当支付的，只是根据司法实践和通说，违约金和损害赔偿不能同时主张，且当违约金高于损失时可以适当调整，变数较多。因此当债权人申报债权的理由是违约金时，破产管理人应当予以拒绝。

　3.2 破产程序中待履行合同继续履行的法律后果 3. 2.1 合同继续履行的适用范围 当破产管理人基于考量选择继续履行合同时，也就是承认了待履行合同的效力 [10] ，破产企业重新履行合同义务。此时被承认的合同效力不仅仅针对此合同本身，还包括其他与该合同有关的合同，体现了破产法的合同整体性规则 [11] 。若不明确这一概念，破产管理人很可能对这一行为所产生的效果理解不全，导致破产财产价值的贬损。

　3. 2.2 合同相对方的抗辩 待履行合同是双方权利义务均未履行完毕的合同，此时涉及的不仅仅是破产申请人的财产还有合同相对方的利益。管理人可以自由选择承担责任的范围，如果管理人的认定范围是破产申请后还未履行的部分，这部分债务属于共益债务，自然皆大欢喜。但若管理人不承担破产申请前已履行的责任，作为普通债权平等申报受偿，合同相对方往往难以接受。此时合同相对方为了减少损失很有可能拒绝履行，使继续履行成为一纸空谈。根据无特殊即一般的理论，合同相对方有权利适用合同法第六十六条至六十九条的规定，行使相应的抗辩权，具体为同时履行抗辩权、先履行抗辩权、

　[10]

　韩世远. 合同法总论[M]. 北京: 法律出版社, 2018.12：11 [11]

　陈伟. 共益债务的认定——从“绝对程序标准”到“双重标准”[J]. 南京航空航天大学学报(社会科学版), 2017, 23(12) ：66

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　不安抗辩权等 [12] 。进入破产程序显然属于商业风险较大的情况，合同相对方当然享有中止合同要求提供担保以保证自己利益不受侵犯的权利。当破产企业不能提供担保时，合同相对方可以行使合同解除权以解除合同。

　3. 2.3 待履行合同的例外--不动产租赁合同 在不动产租赁合同中，当破产申请人为出租方时，此时的拒绝权是受限制的，基于买卖不破租赁的原则，承租人不同意搬离时，出租人无权强制收回房产。按现有法律法规，如果一定要承租人搬离，由此产生的损害应当承担赔偿责任。而为了保证破产财产的最大化，法条的灵活运用，承租人有两种选择，要么主张损害赔偿责任进行债权申报，要么继续租赁，但要支付相应的租金，且不能要求破产出租人原本应当提供的修理、维护等合同义务。

　 [12]

　崔建远. 合同法[M]. 北京: 法律出版社, 2016.8：174

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　4 国外破产程序中待履行合同的相关处分规则 现在，已经对我国待履行合同的处分规则有一定了解，想要完善规则，不仅要立足于我国国情，也要汲取其他国家的先进经验。理论联系实际，取其精华去其糟粕。鉴于“待履行合同”一词源于美国，且美国对待履行合同的规定多达数十页，对我国破产法具有相当大的借鉴意义。

　4.1 合同履行的前提 不是所有的合同都能够被承担，美国破产法第 365 条的 c 款规定了合同不能承担的类型，大致分为四类：除破产法以外的其他法律规定不能承担或者合同相对方不同意的；贷款融资合同；除住所地以外的已经终止的不动产租赁合同；除住所地以外的机场不动产租赁合同。

　除此之外美国破产法对已经违约的未履行完毕合同的有强制性规定，如果债务人存在先前违约行为，那么需要补救或者担保，如果不能做出补偿行为，该合同就不能够被承担。破产法 365 条 b 款对当事人某一方已经构成先前违约却依旧主张继续履行的要件有详细规定：对之前的行为进行补救或者提供的担保保证足以补救 [13] ；已经对之前的行为补偿完毕或者提供了足够价值的担保；为合同的将来履行提供担保。只有全部满足才能使待履行合同继续履行，可以看出美国破产法相对的更加保护合同相对方的利益。

　最后，如果继续履行合同，破产管理人就应当履行合同的各项义务，而权利也应当列入破产财产，履行合同所支出的各项费用作为破产管理人的管理费用优先支付。

　4.2 拒绝履行的合同 根据美国破产法第 365 条第 f 款的规定 [14] ，破产管理人拒绝履行的合同视作违约并且违约事件追诉至破产申请前。我们可以知道待履行合同拒绝履行不会产生终止或者自始无效的效果，并且只对未履行部分生效，由此产生的损失都视作无担保债权可以申报破产债权时申报。

　4.3 待履行合同的转让 这一制度是美国破产法的特有制度，是在合同可能履行的基础上的另

　[13]

　[美]查尔斯·泰步. 破产法新论[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2016.6：63 [14]

　闫滨江, 李中超. 破产程序中涉及担保情形时部分常见问题的反思[A]. 第十二届“中部崛起法治论坛”论文汇编集[C]. 2019 ：41

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　一选项，因此不能被承担的合同也不能被转让。破产管理人在转让合同时应当提供足够的担保，以对抗破产企业的商业风险，保护合同相对方的利益。而转让后受让人会取代债务人承担合同的权利义务，之后的财产价值变化以及违约等等都与破产管理人无关，这一规定有利于保护债务人的破产财产。

　4.4 法院批准权 英美法系的破产管理人制度更类似于信托关系中的受托人，当破产管理人做出选择时，不能独立决定，而是要获得法院的批准。美国法院一般有三种评判标准：商业判断标准（business judgment rule）、沉重负担检验标准（burdensome test）和利益平衡标准（balancing of interests）

　[15] 。

　最常被使用的也是与我国最为相似的是商业判断标准，也就是破产管理人的选择权以使破产财产价值最大化为标准，管理人的选择基于善意和商业的考量并且对破产财产有利，法院就会支持该选择，当然是对全体债权人和债务人，并不针对某一特定合同。沉重负担检验标准主要针对破产管理人拒绝履行，管理人想要拒绝履行必须是履行该合同会造成破产财产价值减少，而不是拒绝履行可能有利或履行同类型的其他合同更为有利。事实上这种标准已经很少在司法实践中被利用，虽然很好地保护了合同相对方的利益，但对破产财产的增加却没有很大的帮助。而随后的利益平衡标准算是保护合同相对方权利的让步，如果拒绝履行合同会对合同相对方造成较大的损失，甚至远超于其获利，那么管理人不得拒绝履行。但这两条明显维护合同相对方的权利，与民法基础的公平原则不符，理论学者反对声音颇多。幸而实践中法院以第一种标准为主，仅仅不排斥其他标准的适用，特殊案件特殊办理。

　[15]

　张成伟. 论破产重整程序中的待履行合同[D]. 山东大学, 2016 ：15

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　5 我国破产程序中待履行合同处分规则的不足与完善 5.1 我国破产程序中待履行合同处分规则的不足 我国第一部正式实施的破产法于 2007 年颁布，真正的使用高发期却是在 2008 年金融危机爆发之后，而此时理论界和实务的诸多学者才真正地认识到破产法运转的并不十分顺利。截止目前，我国不仅没有如同其他先进国家一样的破产法律制度，更不用提更细节的待履行合同处分规则了。

　首先，我国现行的破产法及司法解释中，没有对待履行合同的概念、范围等有明确定义，这就使得类似上文只能把双方当事人均未未完全履行的合同统称为待履行合同，在此项下再区分不同的合同种类。这一过程显然复杂了过程，对司法资源造成了极大的浪费。处理待履行合同的方式也很有限，使得部分案件无法可依。另外，纵观我国整体法律体系，各个部门法之间的体系并不健全，关于民法和商法的关系也一直存有争论。如果在设立法律是就考虑好合同的类型，某些属于合同法管辖范畴、某些属于商法管辖范畴，可以给司法实践提供更好的指导。

　其次，破产管理人的专业水平不一，虽然较大城市已经编纂破产管理人名册，但更多的城市还是通过竞标甚至摇号的方式选择破产管理人，并且待履行合同的处理标准没有统一，造成部分破产管理人有可能会滥用单方解除权 [16] 。换言之，破产管理人的选择权限过大会使得债权人会议和当地人民法院陷入两难境地，监督权只能流于形式。

　最后，针对管理人的单方解除权，我国法律对其条件并没有明确限制。既然设置单方解除权的主要目的是维护破产财产，那么破产管理人想要行使权利就需要满足两个条件：第一是，破产企业确无清偿能力，不得不进入破产程序。第二是，行使单方解除权的目的是提升整个破产财产的价值。实践中，大部分企业是达到了破产法第二条固定的破产原因走入破产程序，此时的合同解除权无可厚非。但也有少部分企业为了私利逃避债务，进入破产程序的目的有瑕疵。根据相关法律规定，法院经审查发现企业不符合法定破产原因的，可以以裁定文书的形式进行驳回，且申请人不服可以向上一级法院上诉。但如果在破产企业以欺诈动机进入破产程序后，法院宣告前，债务人行使单方解除权，此时对合同先相对方的损失该如何赔偿，

　[16]

　徐很才. 破产法实践指南[M]. 北京: 法律出版社, 2018.11：89

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　并没有明确规定。通说认为适用于民法，属于债务人债务，但事件发生时处于破产程序中，适用破产法更加合适。因此，建立完整互联的法律体系就变得更加重要了。

　5.2 我国破产程序中待履行合同处分规则的完善 待履行合同的处分第一要义是保护增加破产财产的价值，当前我国破产法存在问题较多 [17] ，如何完善进行补救，笔者将分为三个方面进行阐述。

　5. 2.1 弥补立法空白 建国初期，我国实行计划经济，而后经历一系列运动和变革才逐步过渡商品经济，随着经济全球化的程度不断加深，07 年颁布企业破产法暴露出越来越多的问题，更不用说 86 年公布的试行版破产法，至今日 2020 年，我国立法虽取得较大进步，却也受制于法律的滞后性，存在立法空白，对司法实践极为不利。

　对特殊类型但适用较广的合同需要作出明文规定，比如劳动合同、租赁合同、知识产权许可合同等等，这些合同在实务中几乎每个企业都会涉及，但无明确规定，全凭借法院的自由裁量，导致运行较混乱，同案不同判的情况频繁发生，争议较大。我们需要借鉴其他国家的经验，立足本国国情确立特殊合同的履行规则。另外，引进合同转让制度，当前我国破产管理人的选择权较单薄，这一制度能够很好地补充这一缺陷，对保护破产财产也是多有裨益，应该确立并鼓励。同样需要参照国外优秀经验，结合我国市场经济以及合同法中的相关规定，设立我国特有的合同转让规则。其他国家的优秀制度不可忽视，适当借鉴能够加速我国破产法治进程 [18] 。

　5. 2.2 明确待履行合同处分原则与规则 我国破产法除了空白较多，很多规定不够明确具体也是实践中颇多争论的原因所在，在平衡全体债权债务人的基础上细化规则，争取做到周全，让案件做到有法可依。

　第一步要细化的就是破产管理人的选择权行使标准，我国现有合同法仅对管理人的合同选择权有规定，行使的方式、参考的标准都没有明确具体的规定。可以借鉴美国“商业判断标准”，我国破产管理人的选择权不需要经过法院批准，属于商业经营范畴，制定出相应标准可以方便管理人

　[17]

　沈达明, 郑淑君. 比较破产法初论[M]. 北京: 对外经济贸易大学出版社, 2015.9：15 [18]

　刘颖. 反思《破产法》对合同的处理[J]. 现代法学, 2016, 63(07) ：37

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　选择权的行使，也使各方利益相关人更好的理解监督管理人决策。与此同时还需要明确待履行合同两周选择的法律效果，比如继续履行的合同在申请破产之前的债务是破产债权还是共益债务 [19] ，要是确认合同解除，已经履行的部分又该如何处理 [20] 。我国合同法中有整体承担的原则，类比使用于破产法，对于这期间存在的问题债务人也应当承担相应的责任，可以有效的维护合同相对方的权益，在我国更注重于保护破产财产的前提下，达成利益平衡。

　5. 2.3 其他法律的适当补充 企业在正常经营过程中，受到《合同法》、《劳动合同法》以及将要颁布的民法典的影响，这些法律制度与《破产法》也都息息相关，对于破产法未固定的特殊事项，可以先暂时适用普通法律作为过渡。但需要注意适用程度，不仅要相互弥补更要注重平衡，避免冲突。总的来说，我国破产法不仅需要在原则方面给予更有效的指导，还提供更加具有实操性的规则，这样才能最大化的保障围绕着进入破产程序的企业的各个利益主体的权利，同时保证我国破产法作为特别法的高效性和公平性，从而为我国法制进程添砖加瓦。

　[19]

　吴璇. 论破产程序中待履行合同的处理[D]. 江西理工大学, 2017 ：21 [20]

　周伟. 论破产管理人对待履行租赁合同的解除权[J]. 中国律师, 2017, 43(05) ：44

　本科论文

　 结

　论

　在我国破产程序中，待履行合同的处分规则是其命脉所在，破产管理人选择不同的待履行合同处理方式，能够决定破产程序的进程，具体涉及到最大化破产财产和各方关系人的利益平衡，对全体债权人债务人的实体权利都有极为重要的影响，可见这项研究不仅有很强的理论意义，还有举足轻重的现实意义。

　通过了解“待履行合同”一词来源的美国关于处分规则的相关规定，借鉴已经有比较完整体系的法律，将其细化拆分，落实我国目前的立法和实践现状，取其精华去其糟粕，因地制宜的补充完善原有规则，以期达到实务对破产法的更高要求。

　本文通过分析我国现有待履行合同处分状况，指出不足之处，结合历史背景横向对比先进经验，提出解决措施，比如参考“商业判断标准”本土化改造其成为管理人履行选择权的首要标准，让待履行合同得到更优的处理，实现各方利益的最大化，允许部分合同出于善意目的的转让等等。由于民法典即将出台，出于成本考量，笔者建议通过最高法发布司法解释的方式对破产法进行增补。

　以上建议仅代表个人观点，虽不足之处颇多，却也希望能够为破产法更好的适应司法实践贡献出自己的微薄力量。

　本科论文

　 参考文献

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　本科论文

　2018,13(06) ：31-33 [20] 闫滨江, 李中超. 破产程序中涉及担保情形时部分常见问题的反思[A]. 第十二届“中部崛起法治论坛”论文汇编集[C]. 2019 ：41-43

　本科论文

　 致

　谢

　 时光荏苒，本科生涯已接近尾声，回顾在沈阳城市学院的学习生活，这里绿树成荫，环境优美，浓厚的法律学习氛围更使我受益匪浅。尤其在最后将近一年论文的创作时间里，从选题到搜集文献资料、行文到定稿，虽谈不上上乘之作，但毕竟是自己竭尽全力完成，终也无憾。

　文章之所以能够顺利完成，首先要感谢宋斯文导师，她严谨而耐心，让我真正领会破产法学的理论与实践魅力，尤其在论文创作阶段，老师无数次就我论文的选题、行文格式进行耐心指导，这种认真负责的态度让我深受感动。

　其次，还要感谢法学院诸位老师的精心授业，赵群、王敬老师在四年的大学专业课中，深谙学生心理，寓教于乐，使我受益颇多；吴晛老师的法理学作为入学的第一门专业课，以风趣幽默的授课方式为我打开法学大门；班主任李楠楠老师在学习和生活上细心体贴，给予我很大帮助；还有法学院高水平的师资队伍，严谨的教学内容，理论联系实际的教学方法令人赞叹，为此向法学院的老师们致以衷心的感谢。

　另外，要感谢我亲爱的朋友们，一起努力的日子总是那么令人难忘和感动，感谢 16 级所有法学专业的同学们，我从你们身上学到了很多，每个人身上的闪光点都令我敬佩不已，我会永远记得我们的同窗之谊，也希望大家拥有一个美好的未来。

　最后，在写作毕业论文的过程中也发现了自己的不足之处，但我已体验到法学的快乐，所以我相信自己会不断的沿着这条路走下去，去寻求法律的真髓。