犯罪构成理论与犯罪事实认定关系考察

时间：2020-10-26 13:07:18 来源：蒲公英阅读网 本文已影响人

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　摘 要：犯罪认定是一个动态的价值判断过程，司法三段论是这一判断过程的逻辑体现，在寻找大前提、确定小前提以及大小前提涵摄判断的过程中，犯罪构成理论并不能发挥实际的作用，因为犯罪的认定与犯罪构成理论之间并不具有必然的关联性，采取何种犯罪论体系也不会影响犯罪认定的结果。犯罪构成理论只是针对刑法规定的犯罪成立条件进行理论解读和体系建构的结果，作为解释结论它被解释对象和解释主体的前见所决定，在解释对象即刑法规定不变的前提下，不同的犯罪构成理论体系只是不同解释主体从不同逻辑前提出发所作的不同解释选择。

　词 关键词: 犯罪构成理论；犯罪认定；实践性；司法三段论

　最近二十年来，在中国刑法学研究中有关犯罪构成问题的讨论无疑是一个持续的理论热点。主张以阶层论犯罪论体系替代传统的四要件犯罪构成理论的呼声越来越高，对于传统四要件犯罪构成理论来说，三阶层论者认为其在逻辑结构和认定犯罪这两个方面存在缺陷。就逻辑结构而言，传统的四要件犯罪构成理论被认为是一种耦合式的结构，这种体系结构决定了犯罪构成要件之间的关系为一种共存关系，即一有俱有、一无俱无。而这种平面式的耦合结构由于不能反映定罪的动态逻辑，所以在犯罪认定过

　程中不能实现刑法的人权保障机能。与之相对，三阶层犯罪论体系的“递进式结构，在对犯罪的认定上采取排除法，这是比较符合人们的思维习惯的。构成要件的该当性、违法性和有责性，环环相扣、层层递进，各要件之间的逻辑关系明确，易于区分罪与非罪，具有一定的长处……”因此，有观点认为传统四要件犯罪构成理论要被替代已是大势所趋，现在需要讨论的只是应该怎么改的问题。

　那么，在替代论的观点中包含了一个基本的理论前提即犯罪构成理论是具有实践性的，或者说犯罪构成理论是与犯罪认定的司法实践密切相关的，以此为基础，三阶层犯罪论体系因为其所具有的层级性(阶层性)特征而比四要件犯罪构成理论更具实践优势。可是，犯罪构成理论(无论是三阶层犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论)是不是真的具有实践性呢?对于这个前提性的问题，无论是三阶层论者还是四要件论者都没有对此进行过认真地、充分地考察和论证，大家只是想当然地认定犯罪构成理论就应该具有实践性，这个命题是不容置疑的。“熟知非真知”，没有经过必要质疑和充分论证的观点是不能随随便便接受的。就刑事司法中的犯罪认定而言，它与其他部门法中的法律适用并无二致，都要按照法律适用的一般逻辑展开，而这个法律适用的逻辑是形式逻辑在法律适用中的具体体现，也就是司法三段论。我国台湾学者杨仁寿认为，法律之解释及适用，虽均属司法活动，但二者并非同义。前者端在发现或形成一般法律规范，以为裁判之“大前提”；

　而后者则以所发现或形成之一般法律规范为大前提，以事实认定为小前提，运用“演绎”的逻辑方式，导出结论，亦即一般所谓裁判。以下笔者将从司法三段论的逻辑结构入手对犯罪构成理论的实践性问题进行考察。因为罗尔斯说过：“当人们对具有较低普遍性的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。” 论 一、司法三段论与犯罪构成理论 ( 一) 司法三段论与犯罪认定

　我国民法学者王利明教授认为，在司法裁判过程中，法官将抽象的法律条文运用于具体的案件事实，并作出裁判，这是一个从抽象到具体的逻辑过程。亚里士多德最早提出三段论理论，后来三段论理论被运用于司法过程之中。被称为“司法三段论”，并成为裁判者应当依循的基本法律思维方法。司法三段论是法学方法论的核心问题。

　三段论是从两个前提推得一个结论的演绎论证。在形式逻辑上，三段论的推论形式，大前提是 T，小前提是 S，如果 T 有法律效果 R，则当 S 与 T 相对应时，也能够产生 R 的效果。

　大前提→如果具备 T 的要件，则适用 R 的法律效果

　小前提→特定的案件事实符合 T 的要件 结论→得出结论即适用 R 的法律效果

　在司法三段论中，大前提是指能够引起法律效果的法律规范。从逻辑学上看，大前提包括大项和中项。在司法三段论中，大项对应法律效果。中项对应法律规范的构成要件。小前提包括中项和小项，小项即事实要件。三段论推理需要通过中项的媒介作用，推导出大项与小项之间因连接所产生的结论，只要大小前提是真实的，结论也必然是真实的。

　从表面上看，司法三段论在法律上似乎由大前提的确定、小前提的确定以及大前提与小前提的涵摄三个步骤组成，就逻辑的推论而言，这三个步骤是分阶段进行的。在司法裁判中，虽然也可以分为三个阶段，但与逻辑三段论不同，司法三段论的展开是一个动态整体构成，三个环节之间并不是僵化的、分割的。首先，大前提和小前提连接的过程是一个动态过程，从小前提确定开始，就已经进入了一个连接的过程。在法学方法论上，小前提的确定并不是一个单纯的事实认定的问题，而是一个根据相关法律规范确定事实要件的问题。而大前提的确定不是简单地找法，而是根据相应的事实确定相应的法律规范，找法的过程是遵循最密切联系原则，依据事实寻找法律规范的规程。因而，大前提的确定也是一个连接的环节。另一方面，大小前提的连接不是一次能够完成的，需要反复检验才能完成最佳的连接。因此，除了极为简单

　的案件之外，对三段论的适用并不是一个自然的判断，而需要目光在案件事实即小前提与法律规范即大前提之间来回流转。其次，连接过程是一个整体作业，也就是说，在小前提与大前提的确定过程中，它们是一个有机整体，不能完全进行分割。法官在确定小前提时，也涉及寻找适用大前提的连接，从而寻找到确定适用的法律规范；而对大前提的确定，也需要对小前提的案件事实进行分析，判断其是否符合法律规范的性质。

　对于犯罪认定过程中司法三段论的具体应用，我国刑法学者杜宇教授认为当法官接触到具体案件时，总是首先扪心自问：可能适用于这一案件的刑法法条是什么?这不但可被看成是一个下意识的“找法”过程，一个“大前提”的探求过程，而且可被视为一个相关的、具体的犯罪构成的确立过程。法官凭借自己的内心确信与经验，凭借对事实的规范意义的洞察，完全可能从法典的汪洋大海中迅速捕捉到相关的法条，初步锁定与本案相关的具体犯罪构成。然后，法官必须将这一犯罪构成与待决案件的事实相互比较和衡量，看这一案件事实能否归属于相关犯罪构成。在这一过程中，法官必须首先确定相关犯罪构成的组成要件，同时在这些要件的观念指导下，将案件事实予以分割并格式化，再将具体构成要件与相应案件事实进行仔细地对比观察，看能否逐项地、完全地对接。这是一个将案件事实涵摄于大前提之下的过程，亦即小前提的形成过程。如果涵摄成功，法官进一步要做的便是确定案件事实本身的真实性。亦即在证据的支撑下，对上述所有“格式

　化”的案件事实(构成事实)，逐一形成“心证”。一旦在犯罪构成的框架内，所有构成事实被证据加以证实，便可以径自得出结论。反之，如果涵摄不能成功，或是任意一项构成事实都无法被证据加以证实，便必须重新开始“找法”的过程，如此循环反复。

　( 二) 犯罪认定与犯罪构成理论

　如果将犯罪认定的司法三段论与犯罪构成理论结合，就如日本刑法学者关哲夫教授所言，在刑法中犯罪的认定，一般是按照：第一，行为人的行为是否符合某犯罪的成立条件(行为与行为人的要件该当性)；第二，这个行为是否是违法的(行为的违法性)；第三，实施这个行为的行为人是否有责任(行为人的有责性)为中心展开的。……犯罪认定中的第一阶段(法律要件的确定)、第二阶段(事实的符合)、第三阶段(罪责的结论)实际上并不是相互个别独立的，而是在不断的相互往复运动的思考中进行的。如果将这个过程具体展开的话，由于是依照犯罪论体系对于犯罪的成立与否进行判断，首先进行的判断是，成为问题的行为是否符合作为犯罪所规定的类型，即构成要件该当性的判断。如果行为并不符合相应的类型，从而上述的判断得出了否定的结论，据此犯罪的成立亦被否定。虽然属于一般意义上该当了成为犯罪之类型的行为，也可能由于存在个别的特别情况而否定犯罪的成立。在构成要件该当性被认定后，接着进行是否存在阻却行为之违法性的事由的判断(违法性判断)，如果得出了肯定的结论即存在着这样的特别

　的事由，犯罪就不成立，是否成立犯罪的判断在此也就画上句号。此后，由于违法阻却未被认定，在确定了行为的违法性之后，接着就进行有责性的判断，即就作出了违法行为而言，能否对于行为者加以非难。若是存在责任能力不能被认定之类的责任阻却事由的话，犯罪的成立则被否定，而在多数的场合中，只要不能认定存在这种事由，犯罪的成立即据此得以确定。依照这样的顺序来判断犯罪的成立与否，可以说在这一点上，犯罪论体系具有重要的实践上的意义。

　从以上论述可以看出，犯罪论体系似乎就是按照司法三段论的逻辑展开形式来认定犯罪的，其实践性也主要是通过犯罪认定的司法三段论来体现，但是，刑法的适用与犯罪的认定绝不是一个简单的逻辑推理过程，而是一个复杂的价值判断过程。那么，在司法三段论认定犯罪的各个逻辑阶段中，在犯罪认定的价值判断过程中，犯罪构成理论是否真的发挥着其实践性的作用呢?以下，笔者将分别从司法三段论的三个具体逻辑阶段来对犯罪构成理论进行考察。

　论 二、寻找大前提与犯罪构成理论 德国学者齐佩利乌斯认为，到目前为止关于法律解释的思考都以假定我们已经找到了应适用于案件事实的被认为“适当”的法律规范为前提。然而在这之前定然有一个寻找应适用之法律规范的过程。在这个寻找过程中形式逻辑的考量只具有次要的作用。

　一个法律体系中的全部法律规范并不构成一个逻辑系统，也不是由少数几项公理合乎逻辑地演绎而来；这一点现在已经被充分证明，毫无新意。因此，在解决案件的最初阶段对规范的寻找是无法按照纯粹的逻辑公式进行的。在处理一个案件时，在确定了“基本事实构成”之后，虽然应按照逻辑规则引入属于这一基本事实构成的补充性规范，但为了找到使案件处理得以开始的那些法律规范，却需要“拉入视野”的技术。诚如齐佩利乌斯所言，我们以往的思考都是以“假定已经找到了应适用于案件事实的被认为„适当‟的法律规范为前提的”，在这个前提下，根据犯罪构成理论将法律规范与具体案件事实进行比对，就可以顺其自然地得出行为是否构成犯罪的结论来了。但是，问题恰恰在于，如何确定这个被假定已经找到的前提本身就是司法三段论所面临的首要问题。那么，对于这个法律推理大前提的确定，犯罪构成理论到底能够发挥什么实际作用呢?

　( 一) 法律要件与构成要件理论

　法律规范通常规定，在特定条件下(当存在特定“事实构成”之时)会有特定的义务(作为“法律后果”)发生、变更或消灭。……事实构成与规范性法律后果的这种结合是一种特别重要的法律规范类型。在司法三段论中，所谓确定大前提就是要明确法律规范中规定的事实构成的内涵，对于刑法规范而言，就是要明确刑法规范中法律要件的内涵。

　 所谓刑法规范，也称罪刑规范，是指由国家制定并由国家强制力保证其效力的，禁止公民实施侵害行为、命令公民履行刑事义务指示和约束司法人员处理刑事案件的法律准则。刑法规范与刑法条文具有密切联系，“刑法规范的内容正是分则所规定的具体犯罪构成要件的反面”。刑法条文表达刑法规范，是刑法规范的载体和认识来源，刑法规范是刑法条文的内容和实质。但是，刑法规范并不等同于刑法条文，一个刑法条文可能包含着几个刑法规范，几个刑法条文可能包含着一个刑法规范。刑法条文在刑法中被明确表述，而刑法规范则暗含在刑法条文之中。

　就三阶层犯罪论体系而言，与刑法规范中的法律要件关系密切的是构成要件理论。但是需要注意的是，三阶层犯罪论体系中的构成要件是对刑法规范中法律要件进行解释的结论，它是被刑法规范中的法律要件所决定的存在。换而言之，构成要件与刑法规范中法律要件的关系是解释结论与解释对象的关系。由此可见，构成要件对于确定刑法规范中的法律要件这个大前提并没有什么作用，因为它本身是以这个大前提作为解释对象的解释结论，从刑法规范的法律要件可以推导出构成要件，但是，反过来却不能从构成要件推导出刑法规范的法律要件。那么，对于四要件犯罪构成理论来说也是如此，因为犯罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的，一切客观要件和主观要件的有机统一。犯罪构成理论作为

　对这个刑法规定的犯罪成立条件的理论整理，它同样也是解释的结论，而刑法有关法律要件的规定是解释的对象。

　厘清了三阶层中构成要件、四要件犯罪构成理论与刑法规定的法律要件的关系，我们就会发现犯罪构成理论对于确定司法三段论中的大前提并没有什么实质作用，恰恰相反，犯罪构成理论在内容上是被法律要件所决定的。但在以往的研究中却将这两者之间的决定与被决定关系倒置了，进而还认为犯罪构成理论具有认定犯罪的实践性，并且三阶层犯罪论体系比四要件犯罪构成理论在实践性上更具优势。

　( 二) 法律要件和违法与责任的区分问题

　“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照汉斯·韦尔策尔(HansWelzel)的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；威尔弗雷德·库珀(WilfriedKuper)认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路；此外，依西班牙法的观点来说，圣地亚哥·普格(Santia-goMirPuig)表示这个发现也建立起 Losdospillarsbasicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”张明楷教授也赞同这种观点，认为应该以违法与责任为支柱构建犯罪论体系。

　对于违法与责任的区分是否为刑法教义学最近二、三代学者取得的最重要进展，德国学者帕夫利克教授曾对此表达过他的不

　同意见。换一个角度，我们从司法三段论的大前提确定的角度来说，在刑法中规定的刑法规范可以根据其法律后果的不同而包含以下两种形式：一是犯罪的法律要件与刑罚这种法律后果结合的形式；二是违法行为的法律要件与保安处分这种法律后果结合的形式。如果刑法中只规定了前一种规范形式，那么，在刑法规定中就没有将违法与责任进行区分的规范依据；如果刑法中规定了以上两种规范形式，则意味着在犯罪行为之外还存在着违法行为(没有责任的不法行为)作为刑法的规制对象，在刑法规定中就存在着区分违法与责任的规范根据。而这一点，恰恰是我国刑法规定与德国刑法规定的最大不同之处。在德国刑法中，刑法规范的法律后果规定着刑罚和保安处分，而保安处分针对的都是无责任的不法行为。与之相对，在中国刑法中，并没有针对无责任不法行为规定的保安处分，即便是非刑法处罚措施所针对的也是犯罪行为中情节轻微但不需要刑罚处罚的情形。也就是说，在中国刑法中，只有犯罪行为的法律要件与刑罚这种法律后果相结合的规范形式，那么，作为犯罪构成理论构建的法律基础，由于我国与德国的刑法规定内容是的不一致，所以，德国刑法学中针对刑法的规定内容而提出的违法与责任区分的理论设想未必就适合于解读中国的刑法规定。

　( 三) 法律要件与排除犯罪性事由问题

　排除犯罪性事由也是三阶层论者批评四要件犯罪构成理论的一个重要内容，他们认为四要件犯罪构成理论将排除犯罪性事由置于犯罪构成理论之外，一方面在逻辑结构上有问题，另一方面使犯罪构成理论缺少了出罪功能。

　我们认为在寻找大前提的过程中，需要注意刑法中规定的不同刑法规范类型，也就是说，按照刑法规范的对象和规范的规定形式，刑法规范可以分为禁止规范、命令规范和容许规范。有关犯罪规定的刑法规范从类型上来说是禁止规范和命令规范，而有关正当行为规定的刑法规范是容许规范。有关排除犯罪性事由的定位问题，说到底就是刑法中的禁止规范、命令规范与容许规范的关系问题。

　首先，从逻辑结构上来说，这两种类型的规范之间存在两种可能的关系形态：一种关系形态是可以将刑法规范中的法律要件也就是司法三段论要确定的大前提理解为是全法律要件，即在法律要件中是包含了容许规范的内容；另一种关系形态是将禁止规范、命令规范与容许规范理解为是相互独立、相互分离的两种规范形式。排除犯罪性行为应该放在犯罪构成理论之内还是之外的问题，三阶层理论是将命令规范、禁止规范与容许规范共同安排在犯罪论体系中，但在犯罪论体系中，对于排除犯罪性行为与构成要件的体系关系却存在着不同的看法。而四要件的犯罪构成理论则主要以刑法规范中的命令规范与禁止规范为解释内容，而将

　容许规范所指向的排除犯罪性行为放在犯罪构成理论体系之外。但这只是在逻辑结构上的不同体系安排，无论何种体系安排都不会影响到具体的判断结论。

　其次，在寻找大前提的过程中，凡是涉及排除犯罪性事由的案件需要寻找两种类型的刑法规范中的法律要件作为其法律推理的大前提，由于刑法典中有关犯罪的成立要件与排除犯罪的成立要件是分开规定的，仅仅找到犯罪的成立要件即禁止规范与命令规范中的法律要件当然不能评价排除犯罪性事由，只有把禁止规范与命令规范和容许规范相结合才能认定排除犯罪性事由。也就是说，既要寻找与其最相类似的犯罪的法律要件，还要寻找可能的排除其犯罪成立的容许规范的法律要件，这是排除犯罪性事由案件与普通刑事案件在确定大前提上的不同。

　最后，在刑法适用过程中即判断刑法规定是否能涵摄具体案件事实的过程中，是先将犯罪成立条件与具体案件事实进行比对，还是先将排除犯罪性事由的成立条件与具体案件事实进行比对的问题，主要涉及到涵摄判断中的判断顺序问题，只要在寻找大前提的过程中将相关的法律要件都明确了，无论价值判断的顺序如何，都不会影响到最终的判断结论。

　( 四) 法律要件与无责任能力者的共同犯罪问题

　无责任能力者的共同犯罪问题是三阶层论者批判传统四要件犯罪构成理论的靶点所在，如有这样一个例子，一个 13 岁的孩子把别人价值 2 万元的电视机砸了，尽管数额符合故意毁坏财物罪的规定，但按照四要件理论，因为这个孩子没有达到刑事责任年龄，刑法就不能予以处罚。可是，这样的司法会向社会发出不好的信号，即行为人因为没有达到刑事责任年龄，所以刑法就不闻不问。另外，四要件理论首先判断案件主体是否符合条件。假设这个孩子故意毁坏财物的行为是受其母亲指使的，按四要件理论的分析，孩子不构成犯罪，但对其母亲则要予以处理。此时的理论矛盾在于：四要件说要求所有参与者的行为都要符合构成要件，如果某个参与人的行为并不符合四个构成要件，不成立犯罪，那么，按照四要件说，教唆这个孩子实施危害行为的人也就不能成立共犯。但是这个案件又不得不处理，最后解释处理理由时，就会相互矛盾。

　笔者认为，从无责任能力者的共同犯罪问题入手来批判四要件犯罪构成理论的实践性是不妥当的，与其说他是在批判四要件犯罪构成理论的不合理，倒不如说是在批判现阶段有关我国刑法规定共同犯罪的社会一般价值共识的不合理。具体而言，三阶层论者认为四要件犯罪构成理论难以处理无责任能力者的共同犯罪问题是因为他们在找法的阶段出了问题，即没有找到合适的刑法规范作为法律推理的大前提来适用，并不是四要件的犯罪构成理

　论出了问题，而是因为大前提确定中的价值判断出了问题，所以导致了结论上的困难。

　上述有关无责任能力者的共同犯罪问题涉及到了对于我国《刑法》第 25 条的解释问题，《刑法》第 25 条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”我国刑法理论和实务界的一般理解是，二人是指两个具有刑事责任能力的人，这个解释的结论反映了我国刑法理论界与司法实务界的一般价值共识，即在共同犯罪成立范围问题上，一般是指两个以上具有刑事责任能力人的共同故意实施的犯罪，这是一个基本价值共识，从这个价值共识出发，当然会把无责任能力者的共同犯罪问题排除在共同犯罪的适用范围之外，这和采用什么样的犯罪构成理论没有任何关系。也就是说，如果把《刑法》第 25 条规定的“二人”理解为是两个具有刑事责任能力的人，那么无论是采用四要件犯罪构成理论还是采用三阶层犯罪论体系，对于无责任能力的共同犯罪都是难以处理，这个问题的解决不在于以三阶层犯罪论体系来替代四要件犯罪构成理论，而是在于改变我们的价值立场，即改变对于《刑法》第 25条中有关共同犯罪成立范围的解释。假如我们改变了有关共同犯罪成立范围的价值立场，即将第 25 条中规定的“二人”理解为是“两个人”而不是“两个具有刑事责任能力的人”，即扩大原来关于共同犯罪成立范围的解释，那么，这个无责任能力的共同犯罪问题就可以被包含在法定的共同犯罪的适用范围之中，然后再根据各个共犯参与人的责任来进行处罚，无罪责能力者的共同犯罪问题也

　就迎刃而解。在这个过程中，变化的是有关共同犯罪成立范围的价值判断和价值立场，是对于《刑法》第 25 条的解释，与采用何种犯罪构成理论毫无关联。换而言之，替代论者认为三阶层犯罪论体系与四要件犯罪构成理论在处理无责任能力者的共同犯罪问题上的不同，其实并非是犯罪构成理论体系的不同，而是两种理论体系背后人们有关刑法在共同犯罪问题上所秉持的价值立场不同。

　综上，对于一国的刑法典而言，它凝结和体现着一个社会中一般人的有关犯罪与刑罚的价值共识，这个价值共识会随着社会的变化而发生变化，但无论如何变化，这个价值共识都是法官据以裁判的根据。对于司法三段论中的寻找大前提的找法来说，就是要发现这个凝结在刑法中的价值共识。这个找法的过程与犯罪构成理论体系无关，因为犯罪构成理论是对刑法规定的理论解读，它是被刑法规定所决定的而不是相反。因此，无论采用何种犯罪构成理论体系都不会影响对刑法中价值共识的发现。正如冯亚东教授认为的那样，“在中国刑法典对犯罪的规制方式未能有大的调整前(在现阶段似也缺乏作大调整之必要)，无论学者们如何一厢情愿地努力，中国犯罪论之基本格局在司法适用中都不可能发生根本改变”。

　论 三、确定小前提与犯罪构成理论

　郑永流教授认为“只有不确定的规范，没有不确定的事实”。也就是说，在司法三段论的三个逻辑阶段中，只有作为法律规范的大前提存在难以确定的问题，不存在作为小前提的具体案件事实难以确定的情形。从一般意义上来说，法官通常都是针对已经确定之事实来适用法律规范。所以，事实的确定在法律推理过程中应该是最不会产生什么争议的问题。

　需要注意的是，确定具体案件事实与犯罪构成理论的关系主要体现为，在确定案件事实的过程中需要根据犯罪构成理论所反映的法律要件来确定，换而言之，具体案件事实的确定要以法律要件为前提来展开，进而为法律规定与案件事实的涵摄判断做准备。无论三阶层犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论，都是以刑法规定的要件为解释对象，因此，在确定事实要件的过程中，他们所确定的内容应该是一致的。不会因为犯罪构成理论体系的不同而导致所确定具体案件的事实要件出现不同。

　如前所述，刑法规范按照规定的内容和规制的对象可以分为义务规范(禁止规范与命令规范)和容许规范，义务规范中法律要件规定的内容一般是以行为为中心的，包含了行为的主体、行为的客体、行为、行为的结果、因果关系、行为人的主观心态、客观附随情形等。在容许规范中还包含了在例外情况下排除犯罪成立的条件。除此之外，和刑法规定的特殊犯罪形态有关的事实也应该是在确定具体案件事实过程中需要考虑的内容。另外，这些

　事实要件都是需要被证据所证明，这里需要区分客观事实与证据事实，我们所确定的事实要件都是证据证明了的证据事实并非客观真实的事实，刑罚裁判并不以发现客观真实作为其价值目标。

　当事实不清的情况下，法律仍然要给出一个确定的结论，这是法律逻辑推理不同于事实逻辑推理的一个地方。郑成良教授在《无罪推定论》一文中针对这种情形认为：“整个审判过程可分为审查和判决两个阶段。审查是审判机关对案件事实真相的认识活动；判决则是根据审查结果做出相应的法律结论。当审查结束时，审判机关对案件事实的认识共有三种可能的结果：其一，确定的结果：查明被告有罪；其二，确定的结果：查明被告无罪；其三，不确定的结果：案件事实难以认清，定罪证据不足，同时又不能排除被告犯罪的可能性。与审查阶段的这三种认识结果不同，判决阶段却只能产生两种确定性的法律结论：一种是有罪判决，一种是无罪判决。这就是说，审查案件事实后得出的认识结果与法律上的结论可以存在重大的差别。这一差别集中表现在当审查中得出前述第三种认识时，应给予何种法律结论。在判决阶段，当有足够的证据可以排除被告犯罪的可能性时，我们自然要宣告他无罪，但在定罪证据不足，同时又没有任何证据可以解除被告的犯罪嫌疑时，我们也应当在法律上宣告他无罪。” 论 四、大小前提的涵摄判断与犯罪构成理论

　齐佩利乌斯认为，当人们说在一案件中具体的事实被涵摄到抽象的法定事实构成当中时，人们即是把一个司法上的思维过程纳入了一个(肯定前件)推理的逻辑结构。其大前提是：如条件 t1，t2，t3，……实现，则适用法律后果 R。小前提为：条件 t1，t2，t3，……已经通过具体的事实 s1，s2，s3，……得以实现。则结论为：对于具体的事实 s1，s2，s3，……，适用法律后果 R。然而问题在于，特定事实(如 s1，s2 等)严格说来是否可以为法定的事实构成要素(t1，t2 等)所涵摄呢?涵摄意味着，在具体事实与抽象概念之间发现一种(部分的)同一性。……然而，在法律用语和具体事实之间的(部分)同一性存在于何处呢?可以认为，在法律思维过程中，“涵摄”的意义是把通过法律用语所指称的一般概念等同于具体的情景要素。

　( 一) 涵摄判断与系 三阶层犯罪论体系

　陈兴良教授认为犯罪论体系的方法论意义首先表现为它是定罪的司法活动的操作规程。定罪活动是一种法律适用活动，所谓法律适用并非像司法机械主义所理解的那样，是一个简单的在自动售货机中投入货币、取得货物的操作过程，而是一个法律规定与案件事实的耦合过程，这一司法过程既要遵循刑事实体法中的罪刑法定原则，又要遵从程序法中的无罪推定原则，因此是一个极为复杂的过程。犯罪论体系为这一定罪的司法活动提供了操作规程。犯罪论所具有的三个阶层之间存在着一种递进式的逻辑关

　系，其实是提供了一张定罪的司法路线图。只有严格地按照三阶层的逻辑径路进行演绎，才能保证结论的准确性。……三阶层的犯罪论体系提供了一种定罪的操作规程，按照三个阶层进行逻辑推演，就能够圆满地完成定罪的职责。如果没有这样一套体系完整、逻辑严密的犯罪论体系作为定罪的操作规程，定罪活动的科学性就难以保障。

　对于三阶层犯罪论体系的阶层性来说，一般认为这个阶层性与犯罪认定的安定性关系密切，如山口厚教授认为，依据犯罪论体系对犯罪的成否加以讨论这一点，还能够认定其附随地具有使犯罪的认定判断安定化，这种程序的实务上的意义。就是说，不是从相对难以判断的、实质的、主观的要素出发加以讨论、判断，而是首先进行构成要件该当性这一主要是客观的并且是形式的、事实上可能的判断，接着，推进到客观的并且是实质的、评价的判断(违法性)，进而再进行主观的、实质的判断(责任)。由于是采纳了这样的判断顺序，在先前的阶段将能够明确否定犯罪之成立的事例予以排除，在所划定的限定的范围、框架内再进行相对困难的判断，据此，也可以说安定的犯罪认定也就成为了可能。

　( 二) 涵摄判断与四要件犯罪构成理论

　在我国刑法学中，对于犯罪构成的要件的排列顺序不是没有讨论，只是还没有达成基本的共识。在我国刑法学有关犯罪构成中构成要件的排列顺序有以下几种不同观点：

　 第一种观点认为犯罪构成的共同要件应该按照犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面的顺序。这种观点是我国刑法学的通说观点，它认为犯罪构成四个方面要件的排列并不是随意的，而是遵循一定的规律，即符合人们发现犯罪、认定犯罪的认识规律。由客体、客观方面，到主体、主观方面的排布，并不是杂乱无章、平铺直叙的，这种排列符合人们的认识规律，是一个有机统一的整体。

　第二种观点认为犯罪构成的共同要件应该按照犯罪主体——犯罪客体——犯罪主观方面——犯罪客观方面的顺序排列。这种观点是从系统论的角度出发，认为犯罪主体和犯罪客体是构成犯罪过程这个动态系统结构的两极，缺少其中任何一极都不可能构成犯罪的系统结构，……而犯罪活动是作为连接犯罪主体与犯罪客体的中介，它是一个包括犯罪行为等客观方面诸要素的统一体。

　第三种观点认为犯罪构成的共同要件应该按照犯罪主体——犯罪主观方面——犯罪客观方面——犯罪客体的顺序排列。这种观点认为按照犯罪构成各要件之间的逻辑关系，犯罪主体是其他犯罪构成要件成立的前提，在具备了犯罪主体要件以后，还必须具备犯罪主观方面。犯罪主观方面是犯罪主体的一定罪内容。犯罪行为是犯罪主体的罪过心理的外化，因而在犯罪主观方面下面是犯罪客观方面。犯罪行为必然侵犯一定的客体，因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。

　第四种观点认为犯罪构成的共同要件应该按照犯罪客观方面——犯罪客体——犯罪主观方面——犯罪主体的顺序排列。因为这个排列顺序符合从客观要素到主观要素、从形式要素到实质要素、从行为到行为人的思维规律。

　( 三) 涵摄判断与层级性

　那么，犯罪认定过程中将刑法规定与具体案件事实即大前提与小前提之间进行涵摄的价值判断时，判断内容的先后顺序安排是否会影响判断的结论呢?笔者认为，从逻辑上来说是不会产生影响的，因为决定价值判断结论的是价值前提或价值立场，与判断内容的先后顺序安排无关。犯罪构成中构成要件的排列顺序只是一个逻辑顺序而已，但涵摄的判断却不是一个简单的逻辑判断而是一个价值判断。犯罪构成理论的层级性就如德国学者罗克辛教授认为的那样，一般犯罪原理的体系，就是试图把可受刑事处罚的举止行为的条件，在一个逻辑的顺序中，作出适用于所有犯罪的说明。对法定规则的系统化和对学术和司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法信条学。……把一般犯罪的条件加以体系化的优点，在于能够使人看清决定一个案件的原理是什么，同时，能够把这种原理引入一个有意义的合理的关系之中。运用这种方法，就能创设出一种牢固的、能够在具体案件中经受住考验的刑事可罚性条件的顺序。运用这种顺序，就能保证对各种案件的同样处理，避免遗漏重要的观点。也就是说，犯罪构成理论

　的层级性是为了避免法官在判断时遗漏重点内容而将犯罪的成立条件进行逻辑整理，主要是为了提示法官。对此，日本学者平野龙一博士认为，研究犯罪的体系的意义在于“能够从具体实践所共有的多样的事情中分辨出重要的东西和不重要的东西”，通过“预先制作理论性体系”，“法官在处理各个的事件时，就不会拘于感情和事件的特殊性，就能够进行适正的、统一的审判”。即，“在实现上述目的的限度内，犯罪论的体系具有意义”，它只不过是“作为整理法官的思考、控制法官的判断之手段而存在的”。

　语 结语 对于犯罪构成理论的实践性这个看似不容置疑、理所当然的命题，通过以上犯罪认定过程中司法三段论的各个逻辑阶段的考察，我们发现，事实并非如此简单。首先，犯罪构成理论无论是阶层论的犯罪论体系还是四要件的犯罪构成理论体系都是以现行刑法规定为对象的理论解释体系，因此在司法三段论的找法即寻找大前提的阶段，它们并不具有实践性的作用，它们只能在假定已经确定了大前提的情况下展开推理活动；其次，在司法三段论的第二阶段即确定事实阶段，正如郑永流教授所言，规范是可变的而事实是不变的，因此，这一阶段的事实要件确定主要与刑法规定的法律要件有关，而与犯罪构成理论没有什么关系；第三，在司法三段论的最后阶段即大小前提涵摄判断中，因为涵摄判断是有关刑法的规定是否能够涵摄具体案件事实的价值判断，在价

　值判断中阶层理论所强调的阶层性顺序并不会对价值判断的结果产生影响。综上，从犯罪认定的角度来观察，犯罪构成理论并不具有实践性，或者更精确地说，犯罪构成理论在犯罪认定过程中并不具有实际作用。因此，阶层犯罪论体系也并不比传统四要件犯罪构成理论在实践的意义上更具优势。各种犯罪构成理论只不过是对刑法规定的犯罪成立条件的不同理论解读和体系安排，在刑法规定确定不变的情况下，它们只是不同的理论体系解释选择而已。