法学+“三权分置”下农村土地经营权抵押问题研究

时间：2020-09-23 00:10:53 来源：蒲公英阅读网 本文已影响人

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　“三权分置”下农村土地经营权抵押问题研究

　 摘

　要:我国正处于“三权分置”的改革当中，在此阶段出现的农村土地经营权抵押制度对于农民新的贷款方式的开拓以及其农业经营规模的扩大有着很大的帮助作用，但该制度在试点过程中显现出了一些问题，在法律规范方面和实践配套方面均有体现，本文针对“三权分置”下农村土地经营权抵押制度现阶段存在的问题进行研究，旨在发现农村土地经营权抵押制度中的问题，并提出对策，以促进该制度的完善和发展，以便于显示出其在扩展农民融资方式、推动土地资源化发展方面的优越性。本文在研究中，发现了土地经营权抵押中存在的一些法律上和交易中的主要问题，并针对这些问题提出了改进和完善的对策，对于该制度的改进和完善有着现实意义。

　关键词 : “三权分置”

　农村土地

　经营权抵押

　土地资源市场流通程度的不足以及农业规模化经营的需要、土地占有与需求的不平衡都使得“三权分置”能够成为农村改革重点，在此改革背景下，土地经营权的抵押贷款随之在一些地区进行实践与尝试，之后试点范围扩展到全国范围，目前新修正的《土地承包法》中已明确了土地经营权的抵押，有了法律的规定，该制度的实践将不再局限于试点地区。在土地经营权抵押的实践过程中暴露出了一些问题，在法律和实践层面均有体现，这些问题制约了土地经营权抵押的发展，亟待总结问题并提出合理对策加以解决。

　一、“三权分置”下农村土地经营权抵押的背景

　随着改革开放的推进与农地关系的改变，农民不再像从前一般依赖土地，许多农民离开了土地、进入城市，此时显现出了土地制度进一步改革的需求，因此我国农村土地开始从“两权分离”向“三权分置”进行转变，有了“三权分置”作制度基础，又在现实需要的影响下，抵押真正成为了土地经营权流转的一种方式，其背景的研究对我们客观认识该制度有着重要意义。

　（一）“三权分置”的 背景 1.我国农村土地从“两权分离”到“三权分置”的制度变迁 二十世纪七十年代末，家庭联产承包责任制的改革中将土地产权分为两部分，即所有权和承包经营权。具体来说就是，前者归属于集体所有，后者是由集体经济组织以户为单位负责分配、调整、监督等事项，农户自主经营，形成了一套统分结合的双层经营体制。1982年《宪法》为农民的土地承包经营权的保障提供了宪法上的依据。1 该制度并没有根本地改变土地仍归集体所有的原则，只是在土地上分出了土地所有权和承包经营权，但它在很大程度上提高了农民的积极性，为改善农民温饱和解决我国粮食问题做出了巨大贡献。

　而后随着改革开放的推进，农地关系不再是从前的人多地少、可耕地不足，而是显现出了“人地分离”的现象，农民不再像从前一样与土地世代相依，而是进入到城市当中，这种情况所带来的是土地的代耕、代营在农村的局部地区开始出现。此时展现出农村土地进一步改革的需求，“三权分置”在第二轮土地承包期前后因顺应时代而成为研究的热点。国家的一系列规范性文件为其提供了政策支持，从而使得“三权分置”的农地产权制度作为一项国策成为了新一轮土地改革的重点，这对于土地产权的厘清有重要的意义，同时也活跃了土地

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　1982 年 12 月 4 日，第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”

　的流转。

　2.“三权分置”政策解读 农村土地的“三权分置”，从字面上来解读，就是将土地上的权利分为三项，分别是所有权、承包权和经营权，从权利被如何划分来看，“三权分置”与从前的家庭联产承包责任制有不小的差别。第一，家庭联产承包责任制是将土地的权利分成了所有权和承包经营权，农民可以承包土地自主经营；而“三权分置”则不同，它将土地上的权利分为了三种。第二，法律中规定的土地承包经营权流转方式仅有转包、互换和转让几种，2 而在“三权分置”之下，使得基于集体成员的身份通过承包而获得的承包经营权和基于土地承包经营权的流转而获得的承包经营权这两种权利的名称得到了明确的区分，被称作承包权和经营权，产权的明晰对于农村土地的流转有着重要的促进作用，可以进一步推动农村土地的市场化。

　“三权分置”改革中，“两权分离”并不是已经被推翻，也并没有被彻底否定，其本质上是在“两权分离”的基础上的进一步发展，3 这两种农地产权制度首要保证的都是所有权绝对归集体所有，再在此基础上进一步发展，只是“三权分置”在承包经营权的基础上又划分成了承包权和经营权，这两种土地制度并不是互不相容，“三权分置”改革是在从前的基础上对农地产权制度的深化改革，是对农村土地承包经营权的流转实践的肯定和发展。

　（二）农村土地经营权抵押 的现实需要 首先，农民拥有的土地权利只限于土地完整权利的一部分，农民耕种的土地的所有权在集体手中，而农民手中的土地承包经营权又被单一的几种流转方式进行了权利的限制，所以许多农民在事实上只是拥有土地的使用权，农民并不能拥有将土地资源用于市场规则下的资源配置的权利。这使农村经济很难迸发出新的活力，这表现出土地承包经营制度的不足之处，它不能够很好地维护农民的利益，土地制度还需通过改革来加大土地资源的市场流通能力，健全土地经营权抵押制度，以增加农民收入，让农业经济焕发生机。

　其次，在城镇化进程的影响下，大量的农民选择进城务工，许多农村的耕地缺乏劳动力，大量耕地被撂荒或是被转包、代耕，而同样也有很多农村地区的村民留在家乡但却因耕地不足而无地可种，或是耕种的土地不满足生活或是生产所需，这就使农业经营者的土地需求与现实中存在并且可利用的土地数量之间无法平衡，在这种情况下出现了专业大户、家庭农场、合作社、龙头企业等新型的农业经营主体。在这样的情形下，土地经营权急需进入市场，应促进农村土地的金融化。

　最后，农业的发展展现出规模化的趋势，而农民作为经营者如果要进行规模化的经营，必然需要投入大量资金去购进生产资料或是扩大再生产，此时农民拥有土地资源，却没有现金支撑，而且由于土地承包经营权制度的限制，农民自己的土地承包经营权不可以作为抵押物，也就无法从银行或其他渠道获得抵押贷款，现金的缺乏让他们难以实现农业的规模和产业化。所以土地经营权的抵押的出现可以为农民带来新的融资渠道，它的出现可以为农业的发展带来资金保障。

　二、土地经营权抵押的理论和实践基础

　为缓解农民“融资难”，土地经营权的融资担保已在全国各地展开了试点，有着丰富的实践基础，为了农村土地经营权抵押的更好开展，进行以下理论和实践基础分析。

　（一）

　土地经营权抵押的理论基础

　 要探究土地经营权为何能作为抵押的客体，就要明确土地经营权的性质，而土地经营权又是从从前的土地承包经营权中分置出的一项权利，所以在探讨土地经营权的性质之前要首先探讨的就是土地承包经营权的性质。这两种权利的性质在学界中的认识均不统一，笔者进

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　《物权法》第一百二十八条规定，土地承包经营权人依照农村农业土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方法流转。

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　沈冲.“三权分置”背景下农村土地经营权流转的法律规制[D].西南政法大学,2017.

　行以下分析：

　1.土地承包经营权作为一种成员权具有“准所有权”性质 对于土地承包经营权性质的确定，学界中存在许多争议，有些学者认为，土地承包经营权自身就是一个用益物权，而是否能在用益物权之上再设一项新的用益物权还需要商榷。4 但由于我国土地制度一直都体现着中国特色，所以不能将土地承包经营权简单看作是常规的用益物权。对于耕地来说，土地承包经营权并不是所有人都可以获得的权利，只有农村集体经济组织成员才可能享有该权利，这体现出资格权和成员权的性质，由于曾经出现过农民私有土地的历史，一些学者认为土地承包经营权有着“准所有权”的性质。《土地承包法》中规定了，除“四荒土地”之外，其他类型农村土地的承包由农村集体组织成员来进行承包。所以获得此项土地权利需要有集体经济组织成员的身份作为基础。而《物权法》中将土地承包经营权规定为用益物权，成为了一种现实的财产，这体现出我国法律对于土地承包经营权不同的表达。这是由于我国农民在 1958 年人民公社建立后，才彻底丧失了土地的私有权，而后 1982 年《宪法》将家庭联产承包责任制加以确定，将土地确定归于集体所有，但是这些土地本就是在推行人民公社或高级社期间，农民将原本自己私有的土地交于公社的，所以现在归属于集体所有的土地事实上是源自于农民自己的。而且在土地承包实践中，承包期限比较长，所以承包关系也就比较稳定，在某种程度上来说，农民不单单是承包土地的使用权人，他们还是该承包土地的占有人。从《物权法》中我们可以看到，农民实际上是基于本集体组织成员的身份，通过集体来享有农地的权利，这不同于传统的用益物权理论的是，农民不同于用益物权人，用益物权人与土地的所有权人集体不存在任何关系，但农民却是所有权人集体中的一员。由此发现农民的土地承包经营权具有“准所有权”的性质，不能简单将其看作用益物权，因而建立在土地承包经营权之上的土地经营权具有了被认定为用益物权属性的理论基础。

　2.土地经营权的法律性质是用益物权 土地经营权的法律性质在学界中也并没有一个统一的认识，主要存在两种观点，一种观点是物权说，另一种观点是债权说。笔者赞同第一种说法。现今进行“三权分置”的土地产权制度改革是在为土地流转创造条件以应对土地撂荒或是难以规模化经营等问题，若是将土地经营权作为一项债权，则难以看到改革的价值，因为在实践中存在着大量的债权性质的流转，如通过转包或是租赁来更换土地的经营者，但是流转期限比较短，不能有效的改变现状，仍不能满足农业经济规模化经营对于土地流转能力的要求。法律虽然还没有对土地经营权的内涵进行确认，但按照当前政策来看，土地经营权人可以对所属的土地进行占有、使用和收益，农民可以选择自己经营，同样也可以选择流转给他人进行经营，我们可以由此看到它所具有的物权属性。《物权法》中规定，用益物权指的是用益物权人对他人所有的不动产或者动产进行占有、使用和收益的权利。根据此规定，土地经营权的属性符合法律对于用益物权的规定，有着作为用益物权的理论基础。土地经营权具备物权性质对于土地顺利流转有着重要的保护作用，还可以稳定土地关系，使土地的经营者能放心，敢于为土地投资，对土地转化资本、农业经营规模化和现代化有着极其重要的作用。

　所以笔者认为，土地承包经营权具有“准所有权”的性质，在此基础上，认定土地经营权的性质为用益物权。

　（二）土地经营权抵押的实践基础 农户在扩大经营规模的过程中往往面临资金不足的困境，但农地经营者在贷款过程中又面临着缺少抵押物、融资方式少的问题，经营者难融资，此时出现的农地经营权融资作为一大创新成果，为农地经营者缓解困难、解决燃眉之急做出来重大贡献。在该制度创立之初，我国于 2008 年在中部六省和东北三省选择了一些县作为农地经营权融资抵押的试点开展了试验，再到 2016 年，国务院部门发布了试点的暂行办法，并且公布了在各地确定的试点名

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　单平基. “三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径[J]. 法学, 2016(9):54-66.

　单，试点分布范围广，在全国各地均有分布，规模扩张较为迅速。

　在这之后各地试点陆续发布了实施方案，例如山西省根据暂行办法出台了试点试验的《实施方案》。山西省多地在中央的指示下成为了农地经营权抵押的试点地区，各地根据实施方案展开了实践工作。各地试点中比较成功的有宁夏同心县等地的改革试点，除此之外，其他地市在进行土地经营权抵押的改革试验中也有着丰富成果，如吉林省和黑龙江省抵押贷款发放多，抵押面积大，成果显著。

　土地经营权抵押的主体即享有土地经营权的人，进一步细化后，一类是集体经济组织内通过承包原始获得土地的成员，一类是在前者进行土地经营权的流转后获得土地经营权的人。各省市政府出台的关于土地经营权抵押的政策性文件为土地资源的市场化提供了较为规范的操作标准，土地经营权抵押主体可按照此类标准进行抵押。各试点在实践过程中主要形成了以下几种抵押模式：直接抵押模式是将农地经营权直接用于抵押，农户联保模式是除土地经营权作抵押之外还需要提供其他保证人做担保的抵押模式，还有农户将土地入股合作社后合作社再为农户融资提供担保的反担保模式，除这三种模式之外，农民还可以采取“经营权+信用”的授信模式，还有“经营权+农业订单抵押”、“经营权+动产抵押”、“经营权+其他产权抵押”等各种抵押模式进行抵押。只要可以保证农村土地承包方的利益，抵押贷款的期限在土地流转期限之内，可以对经营权抵押贷款模式进行各种创新以提高农户进行土地经营权抵押的积极性并使农户切实享受此项改革带来的利益，更好推进此项改革，为农民谋福祉。

　三、土地经营权抵押的制约因素

　虽然我国对土地经营权抵押已有了丰富的实践基础，但从各地的试点中我们可以看到，在土地经营权抵押中存在一些问题制约着其发展，研究其存在的问题有助于为完善土地经营权抵押提出具有针对性的建议，下面从法律方面和实践方面进行研究。

　（一）土地经营权抵押在法律中的制约因素 1.集体经济组织的限制 将土地经营权进行抵押，那么当然要考虑的就是在抵押人经营不善，没有办法偿还其借款和债务的情形，贷款方该怎样实现其抵押权。但现实的情况却是，面对这种况状，土地经营权的抵押权人实现该抵押权非常困难，原因就是土地经营权的流转程度较低，而这又是由于受到了一些来自于集体经济组织的限制。

　这种限制首先表现在签订抵押合同时的限制，在我国进行土地经营权抵押试点的地区中，许多地区都要求抵押人与金融机构订立抵押合同时要经过发包方或者是承包方的同意。就如同宁夏回族自治区的平罗县的规定，该县实施的是“存地证”的抵押模式，在该模式之下，抵押人与金融机构订立抵押合同要经过合作社理事会的同意；重庆市也有类似的规定，重庆市在试点过程中要求，初始取得土地经营权的土地承包经营权人在抵押时应当获取发包方的同意，通过转包等方式取得土地经营权的抵押人在抵押时应当获取承包方的同意。该类规定主要是由于两个原因，一是政府怕看到农民失去土地的情况出现，但是我们发现在“三权分置”之下，土地经营权的抵押并不会增加农民的失地风险，5 只会丧失一段时间的使用、经营、收益的权利，所以笔者认为在抵押中无需做出此种限制；二是对土地经营权的物权性质认识不深刻，土地经营权作为用益物权可以独立进行处分，它不同于合同债权之中债务的转移规则一般，并不需要通过发包方或是承包方的同意。笔者认为此类规定对于推进土地流转并没有益处，还会对土地改革的推进造成阻碍和束缚。

　集体经济组织的限制还表现在集体组织内部成员所享有的优先购买权，例如重庆市就作了此种规定，在处置土地经营权以实现抵押权时，土地经营权所在集体组织内的成员在同等

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　梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》（第二版），北京：社会科学文献出版社，2007 年，461 页。

　条件下可以优先受让，做出如此规定是因为没有权威的法律对此内容进行具体的规范，试点地区就适用了土地承包经营权流转的法律规定来规范土地经营权的流转。但是从上文的分析中可以看到，土地经营权并不能等同于土地承包经营权，在土地经营权的抵押中如果强行生搬硬套土地承包经营权流转的法律规定，将会导致偏离“三权分置”的用意，不能为农地的市场流转创造条件，也不利于农业的规模经营。

　2.抵押权实现方式的单一 农村土地经营权抵押制度在实施中的最大障碍被认为是抵押权实现的方式的单一。而这是因为农村土地经营权这一抵押标的物比较特殊，传统的抵押权实现方式不能很好地适用在农地经营权抵押的实现中，造成了农地经营权抵押难、农地经营者难融资的状况。

　《物权法》和《担保法》中作了相同的规定：当债务人到期无法履行债务时，抵押权人可以按照规定的三种方式来实现自己的抵押权，分别是折价、拍卖和变卖。对于法律规定的这三种方式，许多学者都认同通过拍卖和变卖这两种来实现抵押权人的抵押权，但是这两种方式也有一些不合理之处需要改进，比如上文中所提到的某些集体经济组织成员所享有的优先购买权，而且还存在交易信息不对称的问题，都不利于拍卖和变卖的实现。折价这种方式存在着更多争议，因为许多抵押权人不符合经营土地的条件，所以他们不能成为土地经营权的受让人，比如提供贷款的银行虽然可以成为抵押权人，但是因为他们没有进行土地经营的条件和资格，也就无法受让土地经营权，所以折价这种方式在现实中并不可行。所以经营权抵押在实践过程中，能够用于抵押权实现的方式并不多，目前并没有突破传统抵押权实现方式的创新方式来与农地经营权抵押制度进行匹配。

　（二）土地经营权抵押在实践中的制约因素 1.土地承包经营权流转交易市场发展不成熟 土地承包权和土地经营权是农民所享有的重要的权利，也是重要的财产，但只有土地顺利实现流转才能发挥该项财产的价值，现实中建设用地使用权流转较为顺利，多地已经开通了网上交易服务平台用于拍卖和竞拍，但农村土地的流转发展相较城市则比较缓慢，并没有发达的土地承包经营权流转市场来进行流转。这继而影响了土地经营权的抵押，金融机构如果接收了土地经营权抵押，那么也需要做好再流转的准备，而没有完善的交易市场使得金融机构再流转困难，因此会加大此项抵押权的交易成本，从而不愿办理土地经营权作为抵押标的物的贷款业务。

　土地承包经营权流转交易市场存在着一些问题，一是农民进行土地经营权流转的意愿不强，农民在不了解的情况下不愿为了贷款去冒丧失土地的风险，更多农民仍以土地经营权作为生活来源，而且抵押的办理手续繁琐，这些因素都会导致农民没有强烈的进行土地经营权流转的意愿；二是缺乏交易平台，导致流转信息无法广泛传播，意图接受流转的经营者也无法得到消息，大量浪费了土地资源，而且没有规范的交易平台将会产生诸多风险；三是土地承包经营权的流转缺乏监督，很多土地经营权抵押试点的《抵押贷款管理办法》中都没有规定实施过程中的监督主体，这不利于流转风险的规避。

　2.土地经营权的价值评估体系不健全 土地经营权要进行流转，那么首先需要确定的就是土地经营权的价值，但土地经营权与不动产不同，它并不是实物，而是一种权利，所以需要评估的是其潜在的价值，但现在还没有一种客观的、令人认可的评估标准来进行土地经营权的价值评估，因为抵押关系双方当事人的立场不同，他们的心理需求当然也会不同，就如提供贷款的银行为规避风险希望压低贷款金额，抵押人一方则希望获得较多贷款，银行压价使其抵押的积极性降低。因而价值评估体系的建立意义重大。

　目前土地经营权的价制评估存在的主要问题有：首先，缺乏专业、具有权威性的评估机构，这是因为土地经营权的抵押还处于一个发展的阶段，并不完善，并没有产生和成立能够与土地经营权的抵押制度相对应、配套的机构，所以也没有对应的人才培养。其次，缺乏权威、统一的评估制度，国家并没有出台土地价值评估的规定，而目前农村各试点规定并不相

　同，没有非常科学的方式和制度，规定也较主观，所以常常被质疑，不容易令人信服。最后，现阶段缺乏科学的评估方法，成本核算法、收益还原法、市场比较法都是传统的评估承包土地经营权的方式，但各种方法都各有优缺，在各试点中也没有形成统一的认识，所以目前并没有被认可的核算评估方式。

　四、土地经营权抵押的完善建议

　农村土地经营权的抵押是我国为适应现实需要而进行的的一项制度创新，此项制度的优越与不足需要在实践中得到检验，为了此项制度创新的顺利推进，应针对实践中产生的问题尽快修改相关法律规范，并对土地经营权抵押的设立和实现进行一些规则细化。笔者就土地经营权抵押发展中看到的问题，提出以下建议。

　（一）

　细化土地经营权抵押的相关法律规定 1.修改关于土地经营权抵押的法律条款 在“三权分置”的改革开始实行之时，我国在法律上是禁止将耕地的土地使用权用作抵押的，6 所以为了推行土地经营权抵押融资，人大常委会出台了文件，以试点的方式暂停了现行《物权法》第一百八十四条规定的实施，从而使得土地经营权在试点地区不再是禁止抵押的财产。我国土地经营权抵押的推行并不是由法律来推进的，而是由政策来引导和推行的，是中央首先提出了改革的政策，国务院提出了试点的指导意见，进而提请常务委员会来对试点做出暂停实施部分法律规定的授权，这虽然符合法律的规定，但是不符合我们倡导的法律引领改革的精神，而且要长久地推行土地经营权的抵押，就要对法律做出修改，长期依靠特别授权可能会引发一些法律风险。目前新修正的《土地承包法》已开始实行，这是我国首次以法律的形式对耕地的土地经营权抵押进行了确认。但是《物权法》和《担保法》还没有进入到修改程序，应当加快这一进程。

　在法律修改中，还应当明确和强调农村土地经营权设立抵押时所应遵循的原则，农村土地集体所有已经被明确规定在了《土地管理法》中；土地承包权具有保障农民利益的功能，它是农民极其重要的权利，所以农户的承包权同样也是需要法律进一步保护与稳固的，虽然土地经营权是可以用来抵押的，但应当严禁此项物权的抵押，避免其演变成土地买卖，使农民丧失其重要的权益；《土地管理法》中强调了我国对于耕地的保护，以及对耕地用途转变的严格限制。7 粮食问题举足轻重，在农地流转的过程中也要保证其规范性和有序性，不能放松对耕地的保护，8 所以，坚持农地农用的原则是推进土地经营权抵押的过程当中也应当要严格贯彻的原则，应当对其加强监管。

　2.突破集体经济组织的限制 农业经济要向着规模化、产业化的方向发展，就要推进土地资源的市场化发展，而面对集体经济组织对对于土地资源市场化带来的限制，我们应当突破这种束缚，对于如何突破这种束缚，我们可以做的有以下两个方面：一是无须发包方或承包方的同意即可进行土地经营权的抵押，新修正的《土地承包法》做出了改变，集体经济组织的成员在抵押自己承包土地的经营权时，无须获取发包方的同意，只是需要向其备案，这突破了集体经济组织对于土地经营权抵押的严格限制，然而《土地承包法》中对于第三方经营主体的规定则不同，其在抵押自己拥有的土地经营权时仍然需要获得承包方的同意，笔者认为作为一项用益物权的土地

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　《物权法》第一百八十四条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。

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　《土地管理法》第四条规定，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

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　 中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平对耕地保护工作作出重要指示：“要实行最严格的耕地保护制度，要依照法律法规做好耕地的占用和补充的平衡，推进农村土地流转的过程要规范和科学有序，像保护大熊猫一样保护耕地”。

　经营权，在其设立之后就不再受土地所有权和土地承包权的限制，所以在其设立抵押之时也不应再受到土地发包方或承包方的限制，而且根据合同的相对性原则，抵押合同的订立只应当考虑土地的经营主体和金融机构双方的意愿，不应当考虑土地发包方或承包方的意愿。另一方面是取消农村经济集体组织的成员享有得优先购买权。9 从实际来看，一些试点在实行土地经营权融资担保改革的过程中却规定了其享有优先购买权，此项规定意在满足保障农民利益的需要，但是这样的规定会扰乱农业经营者的平等地位，集体经济组织成员没有理由在市场中享有优先地位，这样的规定同样会扰乱土地经营权的市场化，影响其流动性。

　3.完善抵押物的实现方式 法律规定，抵押权人可以在抵押人不能按期偿还借款时以法定的实现抵押权的方式来实现自己的权利，在这种情况下，必须要改变该制度中抵押权仅有单一实现方式的情况，否则实现方式单一会使金融机构因风险承担过大而不接受该类抵押物。上文中已经论述过，折价的方式是否可以适用于土地经营权抵押存在争议，争议主要在于有农业经营资格的经营主体作为抵押权人的情况，但由于目前试点中只开放了银行业金融机构作为抵押权人，10 所以这种情况还未出现，金融机构因没有农业经营资格而无法获得土地经营权，所以无法使用此种实现方式。也应当对拍卖和变卖的方式加以改变和完善，如无须发包方或承包方的同意也可进行拍卖或变卖，取消集体经济组织成员优先购买的权利。不仅如此，也要加强创新，增加新的实现方式，比如可以吸收强制管理的方式来拓宽实现渠道。强制管理是，实现抵押权时，土地经营权在被出让但却没有具备条件的受让人的情况下，将该抵押物的管理和经营交由他人，经营所得收益用来偿还抵押权人贷款的方式。这种实现方式由房绍坤、高圣平等学者提出，在实践中也有体现。11

　（二）

　完善 土地经营权抵押 的配套措施 1.完善土地承包经营权流转交易市场 建设一个完善的土地流转交易市场意义重大，其对于土地经营权抵押的推进可以起到至关重要的作用，有了这样一个交易平台能够对土地经营权的变现起到加速和保障作用，使金融机构不再承受高风险去接受土地经营权的抵押，可以促使金融机构不再抵触发放土地经营权抵押贷款。所以应当在全国建设土地经营权的流转交易市场。有了这样一个交易市场，交易双方就有了一个发布和了解信息的平台，可以享受安全的交易服务。依靠网络手段，还可以改善信息不对称的现状，减少土地资源的浪费现象，节约交易时间和成本。

　2.完善土地经营权的价值评估体系 土地经营权的价值的确定因没有一个科学的评估体系而无法做出公正、权威的结果，建立一个科学的价值评估体系对于土地经营权价值的确定关系重大。最重要的就是先建立起专业的第三方价值评估机构，第三方评估机构可以为抵押双方提供更加公平公正的服务，这种情况下不容易在评估后得出偏向于其中某一方的结果。专业的价值评估机构为了得出科学的结果，应该建立起评估规范、保障机制、内部监督机制来提供土地经营权的价值评估服务。应当培养专业的评估人才并持证上岗，运用科学的评估方式，比如成本价和收益价两种核算方式，12 来进行土地经营权的价值评估。评估活动的开展应当客观、公正，这也需要配合监督体制，追责制度也应当明确，防止虚假和串通在评估过程中发生。

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　高圣平. 承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式[J]. 法商研究, 2016, v.33;No.171(1):3-12. 10

　《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第二条。

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　如铜陵市规定，抵押权人可以委托原抵押登记部门发布信息，通过出租、入股等方式实现抵押权，土地经营权出租、入股的受让方并不取得土地经营权，抵押权人可就土地经营权出让方所得租金优先受偿。

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　参见《中国农业银行农村土地承包经营权抵押贷款管理办法（试行）》第 18 条。

　结语

　本文的主题是“三权分置”下农村土地经营权抵押问题研究，该主题的研究对于该制度的完善和发展有着现实意义，有利于切实扩展农民抵押融资的渠道，以推进农业的规模与产业化经营，还可以促进农村土地的资源化，促进农村土地的流转。当前，在法律的确认之下，我国各地都可以开展土地经营权的抵押，在比从前更大规模的实践当中，可能还会出现一些从前没有发现的问题，也就必然会引发新的思考，产生新的想法、新的对策，将会为法律的细化以及实践的配套带来符合现实的借鉴价值，终将会形成一套规范的法律法规以及完善的实践配套措施，进一步推动土地经营权的发展。

　 参考文献：

　[1]李云霖,彭兰.全国人大常委会授权视域下的农村土地“三权分置”改革研究[J].常州大学学报(社会科学版),2018. [2]陈晓晓.“三权分置”背景下土地经营权抵押的法律问题研究[D].首都经济贸易大学,2018. [3]焦捷频.“三权分置”视域下承包土地经营权抵押制度研究[D].湖南工业大学,2018. [4]王伟.“三权分置”背景下我国农地融资路径研究[D].河南科技学院,2018. [5]鲁爱蓉.“三权分置”下农村土地经营权流转的法律问题研究[D].华中农业大学,2018. [6]郭晓晓.“三权分置”下农村承包土地经营权抵押问题研究[D].山东大学,2018. [7]杨晓青.“三权分置”下土地经营权抵押制度研究[D].河北经贸大学,2018. [8]曾志润.农村土地三权分置背景下土地经营权担保融资制度研究[D].兰州大学,2018. [9]王欣.“三权分置”背景下农村土地承包经营权抵押法律问题研究[D].兰州大学,2018. [10]黄汀.“三权分置”视阈下土地经营权抵押担保法律问题研究[D].武汉工程大学,2017. [11]沈冲.“三权分置”背景下农村土地经营权流转的法律规制[D].西南政法大学,2017. [12]王丹.“三权分置”背景下承包土地的经营权抵押制度研究[D].安徽大学,2017. [13]刘文.“三权分置”下承包土地经营权抵押研究[D].安徽大学,2017. [14]何迪.农地权利抵押制度创新研究[D].吉林大学,2017. [15]郭杰.“三权分置”下“土地经营权”的法律制度构建研究[D].南京大学,2017. [16]孙楠.“三权分置”视角下的土地经营权抵押研究[D].山东大学,2017. [17]秦小强.“三权分置”背景下农村土地经营权实现的法律保障研究[D].西南政法大学,2017. [18]程兵.“三权分置”下农村承包土地经营权抵押问题研究[D].贵州大学,2016. [19]董晓.“三权分置”下农地经营权抵押融资研究[D].四川省社会科学院,2016. [20]胡建.农村土地抵押法律问题研究[D].西南政法大学,2015.

　 Study on the Mortgage of Rural Land Management Right under the "Three Powers Separation"

　 Abstract : Under the background of “separation of powers”, the rural land management right mortgage system plays an important role in farmers" loan financing and expanding the scale of operations. However, the system has shown some problems in the pilot process, at the legal and practical levels. All of them reflect the problems existing in the current stage of the rural land management right mortgage system under the “three rights division”, aiming at discovering the problems in the rural land management right mortgage system and proposing countermeasures to promote the improvement of the system. And development, in order to show its superiority in expanding farmers" financing methods and promoting the development of land resources. This paper mainly uses literature research, qualitative analysis and comparative analysis to find out some legal and transactional problems in the mortgage of land management rights, and proposes countermeasures for improvement and improvement of these problems. The improvement and improvement have practical significance.

　Keywords:"Three powers are divided",Rural land,Mortgage