后TRIPs时代我国知识产权反垄断的立法价值选择:知识产权反垄断

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内容提要: 后trips时代，我国知识产权保护水平已与世界先进国家标准接轨；但我国自主创新比例却相当低，知识产权已经成为国外知识产权权利人进入中国后封闭市场、排挤竞争对手的工具。一国的知识产权反垄断立法价值取向应当与其具体的国内外经济政治环境相适应，反映其“本土性”、“时代性”的特点。作为拥有知识霸权的发达国家，已放松了对知识产权反垄断的规制，持有利于知识产权人的立场；他们的立场与技术落后的发展中国家截然不同。我国在知识产权反垄断立法过程中，当务之急不是去寻求国外的立法技术移植；而是从战略高度确定知识产权反垄断的立法价值取向，即以社会公益为本位，强化反垄断规制。
 
 
      “三流企业卖产品，二流企业卖技术，一流企业卖标准”。一句简单的民间顺口溜，却道出了当代企业核心竞争力的关键变化。由于缺乏核心标准性技术支持，我国作为世界上dvd的最大生产国，却有超过90%的利润流入国外知识产权权利人手中，每年交纳上亿元专利使用费；在难以维继的情况下，转而走向贴牌生产，导致民族品牌的丧失。这就是目前世界核心技术企业“技术专利化，专利标准化”的知识产权商业策略作用结果的缩影。
      trips通过以贸易为链接，在全世界范围内构建知识产权高标准的一体性保护，不可避免为知识产权权利人的垄断性滥用行为创造了条件。WWw.11665.cOM拥有核心技术标准的企业在相关领域中处于绝对领导地位，对整个行业拥有无可争辩的影响力和操纵权。在经济全球化趋势下，这种影响和控制往往通过各国对知识产权法的保护，变得稳固而强势。
      如何防止知识产权制度背离立法者初衷，沦为创新垄断的工具，是新经济条件下的全球化带给世界各国的共同命题。目前，不少国家已经有了知识产权法反垄断的原则和制度，我国则仅仅在最近几年才提出这个问题，缺乏相应的目标、原则、框架及制度支持；不少国内学者通过借鉴发达国家的经验，提出了完善措施。但值得注意的是，尽管发达国家也同样面临知识产权与反垄断法冲突的问题，但作为世界上知识产权的输出大国，其与知识产权的利用大国，两者在知识产权反垄断的立法价值取向上是拥有根本不同利益和立场的。
      美国、日本等发达国家由于在传统制造领域优势丧失，知识产权已成为它们收复市场的一种主要手段。这些国家对知识产权许可的反垄断法规制程度趋向宽松，持有利于知识产权人的立场。反观我国：由于在国际贸易中我国自主知识产权比例低，我国知识产权与反垄断法的立法倒挂现象（随着入世，我国知识产权立法已纳入到与世界同步的轨道；而反垄断法却刚刚制定，很不完善，在知识产权反垄断问题上仅有提示性的规定。）导致的直接后果就是——给予了别人以“矛”，而自己手上却没有“盾”——外国的知识产权可以在中国知识产权法的保护下长驱直入，而中国自主的知识产权项目却由于中国知识产权反垄断的立法缺陷，对国外的知识产权垄断毫无还击之力。
      如果看不清这个事实，将会造成我国立法的重大战略性失误。本文认为，由于国内经济状况与国际经济力量对比的不同，后trips时代，我们在知识产权兴国战略下必须首先处理好第一要务，不是去直接寻求国外的立法技术移植；而是从现实的国际经济政治环境和国内经济形势为依据出发，重新审视我国知识产权与反垄断之间的关系，思考知识产权反垄断的立法内在价值究竟为何？其所倾向保护的社会利益究竟在谁？
      一、知识产权反垄断问题的来源
      知识产权作为知识形态的产品，其核心实质是一种具有创新性的信息，而其物质载体则具有多形式性、可复制性的特点。知识产权可以在毫不损害其信息核心的情况下，多人同时占有使用，完全有别于传统物权。为平衡信息创设智力支出的艰辛与信息载体利用便捷廉价之间的矛盾，法律赋予了符合法定条件的智力创新成果以私有财产的法律地位。通过一种法定形式知识产权专有权，保障知识产权权利人能在一定时期内通过向社会公开、传播其知识产品，而获得独享性经济收益，从而补偿并鼓励知识产权权利人的知识创新，达到促进社会经济进步的目的。因此从知识产权权利的产生来看，知识产权天生就是一种合法的垄断权；不过这并不意味着知识产权领域不会存在反垄断问题。
      正如法律经济学对知识产权提出的悖论：“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。”[1]这其中的问题不在于知识产权权利的本身，而在于知识产权的行使。知识产权这把“双刃剑”在维护权利人利益的同时，也容易沦为权利滥用的工具。例如，越来越多的企业申请知识产权不是为了直接利用或者通过许可使用来获利，而是为了阻止竞争者进入该领域。跟进型创新往往需要面对原始知识产权所有人设置的难以绕开的专利池(patentpool)，遭到已占据市场优势地位的原始知识产权所有人的打压和排挤。而在断绝跟进创新可能性的另一方面，原始知识产权所有者则有能力利用其市场优势地位对消费者表现出垄断者的傲慢。微软公司就在其产品说明书上明确标明，“使用本软件造成的一切损失，本公司不承担责任”。因此，如同其他有形财产权一样，知识产权领域同样也面临着棘手的防止权利滥用的问题；不过不同的是，知识产权的权利滥用更容易被其合法垄断的外衣所遮蔽。对知识产权行使的规制，一方面需要依靠知识产权法自身及民法等私法手段予以调节；但更重要的则需要依靠反垄断法这种强有力的公权力手段介入，以维护社会整体利益平衡。
      卢梭在《社会契约论》中有言，“人生而自由，却无往不在枷锁之中”。世界上没有不受限制的权利，知识产权亦不例外。而在市场经济条件下，知识产权制度与反垄断制度也绝非水火不容。从激励创新方面，两者有着异曲同工之妙。知识产权确定了私人对其智慧创新拥有无形财产权，而反垄断制度则是要防止这种私权肆意地扩张而损害公益。两者都肩负着促进社会创新的共同目标，其实质是两种不同的竞争逻辑在两种独立却相互联系的体系中互相作用。有学者曾形象地将知识产权法与反垄断法这种殊途同归的作用比喻成“胡萝卜”和“大棒”的关系[2]。知识产权法通过赋予权利人有限的专有性及由此带来的利益的“胡萝卜”来鼓励社会创新的积极性；反垄断法则通过“大棒”打破权利人的垄断地位，还原市场竞争，利用市场机制的优胜劣汰来促使社会持续创新。从另一方面看，即知识产权法通过要求初始创新的公开、以及为后续创新者提供“合理使用”和不受知识产权“滥用”的权利，来保护后续创新的权利；而反垄断法则通过保护专有性知识产权以外的市场竞争机会来维护市场创新的动力。由于任何新知识产权的产生都不可避免地受到前人经验的启发和铺垫，都是对之前人类智力成果的继承和发扬；因而每个知识产权人的权利都不应该是绝对的(尤其当知识产权异化成某些权利人遏制他人竞争的商业工具时)，而是应该受到法律规制，以保证知识产权的设置不违背立法者的初衷。
      二、比较法视野下的国外知识产权反垄断规制立法价值取向的演变
      入世后，我国的知识产权法一直在按trips的要求，力图达到“同世界接轨的”严格保护的标准。在新经济时代，重视一国的知识产权无疑是正确的；然而，在知识产权立法问题上，我们也不能单向思维，盲目追从发达国家要求，将对知识产权保护无限扩张。马克思主义唯物主义历史观告诉我们，一国的经济基础决定其上层建筑，上层建筑需要服从于而服务于这个基础，才能推进社会的进步。反观美国、欧盟等发达国家和地区知识产权与反垄断关系的历史，我们可以看到，这些国家和地区在知识产权反垄断规制的立法价值取向上并非一味追求高标准、严要求，也往往不是一成不变的，而是随着它们的经济结构、经济实力及其根本目标的定位而进行选择，并最终服务于其根本利益。
      (一)美国知识产权反垄断立法价值取向的演变
      1.美国资本主义发展早期(建国—19世纪中期)，为解放生产力，强化知识产权保护，使其豁免于反垄断审查
      美国最初的知识产权制度，尤其是专利制度，源于对其原宗主国英国制度的继承。18世纪的英国，随着海外贸易和殖民扩张，积累了丰富的原料和广阔的市场，以手工工场为支撑的生产能力变得捉襟见肘，经济发展上唯一的“短板”就是生产工具及技术的不足。早在16世纪建立的英国知识产权的保护制度，此时扮演了重要的历史角色，它使几乎所有的人都陷入了一种对知识产权狂热崇拜中。一个个新的发明应运而生。英国成为当时世界经济的领头羊。而刚刚建国的美国，恰恰赶上这场资本主义工业革命的盛事，英国的技术进步给美国留下了深刻印象。在对新的生产技术极度渴望的情形下，作为美国建国者的新兴资产阶级高度重视知识产权。美国宪法将知识产权制度如同税收、破产等攸关国家的经济重大问题一样，纳入了联邦统一立法的范畴。美国宪法之父麦迪逊指出，“这种(专利权、著作权的)权利益处几乎是毫无疑问。作家的版权在大不列颠已被确认为一项习惯法的权利。(基于同样理由)发明权……亦应属于发明家。在这两种情况中，公共利益与个人要求完全吻合。”[3]美国国会于1790年2月16日通过了专利法。由于当时的林肯总统本人就是一位有名的发明家，他从政策上进一步强化了专利权保护。
      有鉴于此，在随后相当长时期内，即使美国制度中发展出反垄断法；但美国社会普遍的观点是：反垄断法与知识产权法的目标相反———反垄断法是为了促进竞争，而知识产权法则是授予知识产权人一定时期垄断权，使其排除未经允许的竞争而享有垄断利益（seeatarigamescorp. v. nintendo ofamerica， inc.， 897 f. 2d 1572， 1576 (fed. cir. 1990)， in deboraha. coleman： an-titrust issues in the litigation and settlement of infringementclaims， akron law review akron law review. 2004.）；因而在处理知识产权与反垄断问题时，几乎是一边倒地倾向于对知识产权人的保护，即认为知识产权是一种合法的垄断权，其与反垄断法无关，以专利为核心的知识产权则可以豁免于国家反垄断审查；其豁免的理由就是知识产权激励创新，能“为天才之火添加利益之油”。
      2.美国垄断资本主义时期(19世纪末—20世纪90年代)，为防止垄断带来的社会经济问题，知识产权在“法定权”范围内豁免审查，法院开始积极发展知识产权滥用制度，并进一步强化知识产权反垄断立法
      在自由主义的经济放任政策下，资本主义工业化获得空前的释放与发展。1880年到1920年期间的美国许多新兴工业，如电气、化工等，都先后走上了垄断之路。这种垄断不仅包括市场、工厂和设备，还包括对专利的控制、对工业科研的控制、以及对科技人才培养的控制。而此时美国的商业也将大部分股票价值融入到专利权之中。19世纪末，由专利权垄断导致的诉讼比比皆是。经济危机频繁发生。北美南部和西部农业地区出现了民粹主义激进运动，美国农场主表达了他们对经济权力，特别是银行和金融机构的集中以及大的土地投机商和铁路公司集中的怀疑，提出了政治和经济权力分散化的要求。
      曾经作为“合法垄断权”的专利制度当时也成为众矢之的。1933年美国胡佛政党曾指出，世界性的经济萧条的原因是垄断，而促成垄断的主要原因，就是美国的专利制度。在临时经济委员会关于论证专利与经济集中的关系的听证会上，经济学家哈迈尔顿(waltonhamilton)在其“专利权与自由企业”(patents andfreeenterprise)一文中指出：发明是社会发展一个过程，并非发明人个人的功劳，发明要远离公司盈利；如果要推广实用技术，必须取消专利制度[4]。直到1941年，罗斯福制定国家专利计划委员会彻底研究专利制度之得失后，认定“美国专利制度依宪法授权……是我们整个文明的基础”，专利制度的正当地位才得以恢复。
      此时，针对知识产权人利用知识产权的合法垄断地位，强制交易对象进行搭售交易等知识产权滥用行为，美国法院早已改变了过去知识产权免于反垄断审查的态度。法院指出，如果允许知识产权人以私人合同方式任意扩展自己的权利，将严重破坏知识产权法设计的利益天平（motion picture patents company v. universalfilm co. eta.l， 243 u. s. 502. 1971.）。自1917年motionpicture案开始，特别是1931年carbice案至1952年这一阶段，法院开始积极发展专利权滥用原则，“滥用专利”成为专利侵权诉讼中被告重要的辩护理由之一。法院认为应该区分知识产权中的法定权利与约定权利。知识产权法授予知识产权人的知识产权独占权，是绝对权；任何人未经许可不得行使，否则构成侵权。而知识产权转让或许可协议则属于知识产权的约定权范畴，应当接受知识产权法之外的其他法律的规范。
      而随着凯恩斯“政府干预经济”的理论、以及哈佛学派建立的现代产业组织理论进一步深入人心，美国政府认为促进美国经济发展的关键在于打破市场垄断促进竞争，于是更加严格的反托拉斯政策得以推行。20世纪70年代初，美国司法部通过了对知识产权授权行为的审查的“九不准”原则(the“nineno-nos”)，包括对不准搭售、不准过期专利收取使用费等等九项不明显不利于知识产权许可人的“不准行为”，并作为正式审查标准，纳入了1977年《国际经营活动中的反托拉斯执法指南》。1988年，美国国会通过的《专利权滥用改革法》增加了两项规定，对专利权滥用原则进行了进一步的限制。这两项直接涉及专利许可协议限制做法，分别为：§271 (d)(4)拒绝订立许可合同或拒绝转让专利权；§271 (d)(5)订立专利许可合同或购买专利产品的前提是订立有关另一项专利权的许可合同，或购买另外的单独产品，除非是专利权人在相关市场对后一专利权或后一产品拥有市场控制力（us patentact (35 united sates code)，§271 (d)(4)， (5).）。美国司法部反垄断处和联邦贸易委员会还成立了专门小组处理反对专利权的诉讼案。大多数美国公司终止了涉案的专利权的活动，这使包括施乐公司在内的许多美国企业丧失了大量市场。自20世纪60年代美国反托拉斯案件比前10年增加了两倍，而且原告反托拉斯局的胜诉率相当高。这一时期被称为“反托拉斯的黄金时期”；不但在立法上扩大了知识产权的反垄断立法，而且在司法上知识产权也受到了反托拉斯法的严格审查。
      3.国际资本主义时期(20世纪90年代以来)，美国在世界范围内推行知识产权高保护标准，弱化反垄断法
      20世纪90年代，随着欧盟及日本等地区和国家的经济崛起；美国政府及产业界经过反思后认为，美国在全球经济竞争中的最大资源和优势在于科技和人才，而知识产权则是维护其资源的最有效手段。而在学理上，随着世界经济对效率的强调，美国芝加哥学派开始对哈佛学派的产业组织理论进行批判，指出政府应当尽量减少对市场的干预，在认定企业是否违反反垄断法时，应当以企业对经济效率是否有促进作用为衡量。于是，产业集中、合并、协议限制等这些在上世纪50、60年代被严格限制的商业活动，如今都以效率来重新评价，反垄断法的执行大幅度减少。
      知识产权领域亦是如此。美国政府和法院改变了对于知识产权领域中一些排除限制行为过分严格地适用反托拉斯法的传统做法，主张反托拉斯执法不应阻碍知识产权权利人通过某些排除限制行为收回研发成本和实现利益，以保护其对技术创新、技术推广和商业化的热情[5]。1995年美国《知识产权许可的反垄断指南》中曾指出，“知识产权既不特别地免受反垄断审查，也不特别地有反垄断嫌疑”。此后，美国开始不断地修改专利法、版权法、商标法，将新兴技术形式纳入知识产权以扩大知识产权保护范围；通过《美国发明家保护法令》(1999)、《技术转移商业化法案》(2000)等立法等等积极调整知识产权利益关系，促进知识产权的研发、创新及投产；以加强知识产权保护力度；此外通过《美国综合贸易与竞争法》中的“特殊301条款”，以入口美国为条件使得美国所有的贸易伙伴必须有效和充分地保护国内知识产权，从而在世界范围内推广美国式的知识产权保护水平，为保护美国的高新技术产品占领国外市场创造了非常有利的条件。
      当代美国对待知识产权垄断的态度，从世纪之交的微软拆分案亦可以看出。当微软面临垄断而被起诉拆分时，美国经济界甚至以一种前所未有默契态度，痛斥美国反垄断法。美联储主席格林斯潘说，“美国整套反垄断法，是经济无知和冲动的大杂烩。”而诺贝尔经济学奖得主m·弗里德曼更是直截了当地说，“反垄断法的实施没有推动竞争，所以最好干脆废除它”。而遍布全美的249位经济学家联名上书克林顿总统，要求撤销司法部对微软的起诉[6]。最后，司法部向法院撤销了“拆分微软”的请求及其对“微软捆绑产品”的指控。美国这一态度的转变是符合其作为世界知识霸权拥有者的立场的。
      (二)欧盟知识产权反垄断立法价值取向的演变
      1.欧洲一体化建立早期(20世纪50年代—60年代末)，欧洲社会百废待兴，共同体层面反垄断法规范性较弱，对成员国知识产权限制竞争的行为持宽容态度
      欧盟一体化起步于二战后的西欧国家。当时欧洲国家经济凋敝，国际地位一落千丈，东西方意识形态对立给欧洲造成了强大的政治压力；在美国“马歇尔计划”的干预下，西欧决定走上一体化合作的道路。由于更深层次的政治性合作在现实中归于失败，一体化的突破最后选择在煤炭和钢铁的联合上（选择这一领域进行联合的主要原因在于：一方面为了防止德国经济快速恢复，重新对欧洲造成威胁，因而需要对德国的关键性战略资源进行限制；另一方面为了避免两次世界大战之后割地赔款策略可能造成的新的民族矛盾，所以选择以共同体为联合，统一管理成员国对煤钢的开发和利用。）。1951年《建立欧洲煤钢共同体条约》的通过，标志着欧洲一体化的开端。该条约规定，其旨在“建立一个以共同市场、共同目的和共同机构为基础的欧洲煤钢共同体”。尽管最早的欧洲一体化形式欧洲煤钢共同体是以反垄断法为导向的；但由于适用领域的局限性，还无法对成员国的知识产权反垄断行为进行规制。而欧洲作为知识产权保护的发源地，成员国基本都拥有了自己的知识产权保护立法。因此，共同体内各成员国的知识产权法可以各行其是，依据国内法在共同体范围内合法地限制竞争，而不受欧盟反垄断法制衡。
      在欧洲煤钢共同体的成功地示范了主权国家之间经济联合的可能和益处之后，其“外溢效应”促使西欧国家将煤钢共同体的原则推广到其他经济领域，并建立共同市场。1967年《布鲁塞尔条约》生效，欧洲经济共同体、欧洲原子能共同体建立，并与欧洲煤钢共同体一道，被成为“欧共体”。欧共体条约规定，该条约缔结的目的之一，就是“建立一个旨在确保不歪曲共同市场中的机制体制”。尽管欧洲(经济)共同体的成立，标志着欧共体竞争法的全面建立；然而，由于欧共体条约第36条第1款，第30条至34条规定，条约不影响成员国出于保护工业或者商业产权的目的，对进口、出口或者过境所作的禁止或者限制；因而共同体对知识产权这类“合法”限制竞争的行为仍保持着宽容的态度。
      2.欧洲一体化巩固时期(20世纪60年代末—80年代中)，为建立欧洲共同大市场，强化共同体层面的知识产权反垄断制度，限制成员国企业知识产权的行使
      在共同市场中，由于成员国都希望自己的知识产权取得更多的收益，因而在立法上各国都尽可能多地利用这一“合法垄断权”来维护本国的知识产权。到了20世纪60年代末，随着科技的发展和日渐增多的知识产权转让，利用知识产权来限制竞争的行为越来越严重。而20世纪70年代的一场席卷欧洲的“石油危机”，又使得欧洲经济发展放缓，失业率激增，而此时新加入的四个国家又进一步加剧了共同体内部的经济不平衡；欧洲贸易保护主义严重抬头，以经济为切入的欧洲一体化面临分崩离析的危机。在此情况下，欧共体委员会及欧洲法院开始扩大欧共体竞争法的适用范围，加强对成员国之间限制竞争行为的严厉打击。在知识产权反垄断领域，欧共体委员会指出： (1)根据欧共体条约第85条第1款的规定，认定知识产权许可证协议的限制竞争条款如果损害了成员国之间的贸易，就是违法的。并且根据欧共体条约第85条第3款的规定，要求豁免的许可证协议都必须向欧共体委员会进行登记。(2)根据欧共体条约的第86条规定，如果知识产权所有人凭借这种权利滥用市场支配地位，而且这种行为会损害成员国之间的贸易，亦是违法。欧共体法院则通过1968年帕克·戴维斯案(parkedavis)、1974年森恩策法姆公司诉斯特林案(centrafarm vs. sterling)、以及1981年的墨尔克诉斯迪发案(merck vs. stepher)确立了“权利存在与权利行使相区别原则”以及“权利穷竭原则”。这些规制表明，尽管知识产权的存在是各成员国立法范围内的事，但其行使却关乎共同体利益，必须在共同体的反垄断制度下运行。
      3.欧洲一体化扩大、纵深发展时期(20世纪80年代中后期—至今)，成员国竞争法趋同，为适应欧盟扩大的经济需要，制定欧盟知识产权反垄断的集体及成批豁免制度，放松了知识产权反垄断管制
      20世纪80年代末，欧洲一体化进入了一个前所未有的迅速发展时期。到1993年，各成员国相继拆除了各种有形、无形壁垒，实现了货物、人员、服务和资本的四大流通，欧洲共同大市场的建成。1986年《单一欧洲法案》的通过，使欧洲政治一体化的形式得到认同，成员国之间的合作以及共同体与成员国之间的分权原则被确立。并且随着一、二十年来共同体层面反垄断法的开展，大部分成员国均主动参照欧共体竞争法的模板，建立了与之相适应的本国竞争法，并设立了相应的立法机构。所以，这个时期的共同体层面的知识产权反垄断问题的主要压力，已经不再来自成员国各自为阵的状态，而是如何提高一体化的欧盟在世界舞台上的竞争力。过去对知识产权许可案件的个案登记授权已显然不合适宜。为提高工作效率，欧共体委员会于1996年通过了《技术转让协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240/96号条例》，通过将技术转让协议进行分类，实现对这类知识产权许可的集体豁免。
      而随着欧洲一体化不断纵深发展，就在欧盟实现了历史上最大一次扩大———从15国一次扩大到25国的2004年，为提高欧盟对新经济环境的适应能力，欧共体委员会又进一步修改了《第240/96号条例》，通过了《技术转让协议成批豁免条例第772/2004号条例》，并给出了《关于技术转让协议的指南》。这一新条例通过对技术转让协议可获得豁免的标准的规定，取代了过去协议分类的做法，使得判定标准更加灵活。这一做法事实上放宽了反垄断法在知识产权领域内的适用。使得更多的欧盟产品能在国际舞台上更具竞争力。
      (三)美国欧盟知识产权反垄断立法价值取向的演化规律
      从以上美国、欧盟知识产权反垄断立法价值取向演化的历史，我们可以看出，知识产权反垄断立法价值的选择其实并不存在一个绝对的尺度。
      美国知识产权反垄断随着美国国内自由资本主义的发展及垄断的形成，先后经历了加强知识产权保护、豁免知识产权反垄断审查，到加强知识产权反垄断规制的立法价值取向的变化；而当美国成为世界上超级知识产权强国以后，则以其国内法对进口贸易的审查，向全世界推行美国式的知识产权高保护标准，而对其他国家的反垄断问题缄口不提。这些立法价值取向的变化与美国经济发展阶段及经济势力的变化息息相关。
      欧盟不同于美国，其作为的政府间国际组织，知识产权的立法权在成员国，一体化层面使用统一的反垄断制度。当面临上世纪70年代“欧洲硬化症”时期一体化严重挑战时，欧共体委员会及欧洲法院，积极加强共同体反垄断法手段，对各成员国知识产权行使进行管制，达到了维护欧洲联合基础的目的。而当欧洲一体化走上深化发展道路，成员国数量猛增，各国又已经遵照欧共体竞争法建立起反垄断制度时，欧盟则开始放松对知识产权反垄断的集中管制。因而，欧盟知识产权反垄断立法的变化不但反应了欧洲一体化各阶段的经济需求，更重要地起到了维护欧洲一体化联合与协调的重要作用。
      作为世界上拥有最先进知识产权反垄断立法经验的美国与欧盟，尽管一个是主权国家，一个是国际组织，尽管它们在知识产权反垄断的态度上时有转变，但这一切绝不是无规律可循的。是否对智慧财产予以保护，即是否赋予这种私权，赋予这种权利多大程度的保护，即允许这种私权在多大的社会利益中扩张，关键在于这个政治实体内的经济发展水平以及当时国际经济力量的对比，并最终服务于这一实体的根本利益。美、欧知识产权反垄断立法价值的取向上的这一系列的变化完全符合它们当时内外社会环境特点及其本土经济特色，它们根据这些“本土化”、“时代性”的特点，以国家或地区利益为指导，在立法价值取向上实现了一种“动态”的平衡。

      三、后trips时代中国知识产权反垄断问题面临的国内外形势
      (一)国际trips协议已定：经济全球化形势下的国际知识产权高保护要求无法规避
      wto框架下的《与贸易有关的知识产权协议》(trips)，是关税和贸易总协定乌拉圭回合谈判的结果。trips协议主要目标是促使所有成员知识产权立法统一化，即世界贸易组织的成员，无论社会发展状态以及经济技术水平如何，对知识产权的保护至少要达到trips确立的统一的“最低标准”。这个统一的标准体现了知识产权的高度扩展，更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。因此这个“最低标准”绝不是低水平标准，它在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段，达到了以前只在发达国家达到的保护要求。trips继而还规定了维护这一标准详尽的执法措施，规定了有关行政和司法程序，特别是对证据、禁令、损害赔偿、反假冒的边境措施和侵权行为的惩罚做出了规定。
      耐人寻味的是，这一作为当今知识产权国际保护的最为重要的规定，却不是由专门处理知识产权国际机构———世界知识产权组织(wipo)做出的。而知识产权问题之所以被纳入关贸总协定框架，与其说是贸易上的理由，不如说是发达国家尤其是美国强化竞争力的重要手段[7]。这种在发达国家主导下的trips规制，强调的是对知识产权的“保护”，而不是对知识产权的有效利用和开发。发达国家还可以利用关贸总协定中的报复规定，对于知识产权保护达不到要求的国家施加报复。trips的通过，实质是发达国家以加强知识产权保护作为发展中国家产品进入发达国家市场的谈判筹码，在迫使发展中国家在知识产权保护上做出让步，从而能够换取其他诸如农业、纺织品等领域进入发达国家的权利的过程。不过在世贸多边体系的框架下，在知识产权领域的损害，可以在其他领域找到补偿；因此与双边体系相比，trips并不是那么邪恶[8]。
      为了更好地融入世界经济舞台，中国经历了长达15年艰难的“入世”谈判。为排除“入世”障碍，我国进行了持续数年的立法修法活动：制定了《集成电路布图设计保护条例》，修改了三部主要的知识产权法及其实施条例，清理了我国有关地方法。根据trips的要求，立法上扩大了知识产权客体的范围，增加了知识产权权利类别，引入了一些以往民事立法中未曾涉及的法律制度及保护措施；司法保护的领域和范围也随之不断扩大，覆盖了trips协定中所有的知识产权客体和权利类别。目前我国已基本实现了与trips的全面接轨，将我国知识产权的保护水平提高到一个前所未有的高度。此外，在文化上，后trips时代的世界已经形成了一股强大的知识产权保护氛围，让人觉得“不加强知识产权，就会阻碍本国的经济发展，就会孤立于世界”。因此，我国知识产权保护程度目前已无回头之路可走。
      (二)国内反垄断法缺失：知识产权高保护标准带来知识产权滥用无以规范
      2006年我国pct申请量只有3900余件，仅占全球总量的2. 6%，仅是世界排名第一的美国的pct申请量的1/20。而这些专利申请经过审查，真正能够获得授权的就更少了[9]。trips设定的如此之高的知识产权保护标准，实质上保护的是以美国高新科技公司为代表的知识产权霸权企业的利益。据新华社消息，自入世以来到2006年，从dvd、彩电、摩托车到数码相机、mp3芯片、汽车、电信设备，我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元，有些纠纷对有关产业甚至形成毁灭性打击[10]。因此，我们必须高度重视知识产权垄断行为带来的危害。目前，我们遭遇到的知识产权垄断行为（滥用知识产权限制竞争的行为，既包括知识产权不正当竞争行为，也包括知识产权垄断行为。在此仅分析知识产权垄断行为。）主要有：
      1.利用专利池收取垄断利润
      专利池(patentpool)，是一种专利的联合形式，是一种由多个专利权人组成一个专利许可交易平台。在这个平台上，专利权人之间可以进行横向许可，也可以统一的条件向第三方许可。如能良好利用，专利池本能消除专利实施中的授权障碍，降低单个授权的交易成本；然而，若缺乏相应规范制衡，专利池则往往被一些企业在包含核心技术的专利池中收取统一的高昂许可费；或者捆绑一些过期专利、边缘性专利、非必要性专利，增加被许可人不必要的成本负担。自1999年6月，日立、松下、jvc、三菱、东芝、时代华纳组成国际6c联盟，通过“专利池”(patentpool)的构建对dvd专利进行“联合许可”后，3c、杜比、以及美国mpeg专利技术管理公司等专利联盟亦先后向中国dvd企业提出专利使用费要求。由于核心技术掌握在他人手中，中国作为世界上dvd的最大生产国，每年不得不向这些国际专利联盟缴纳高达上亿元的巨额专利使用费。中国企业出口一台售价为32美元的dvd只能赚取1美元利润，而交给国外企业的专利费却超过零售价的50%。以与飞利浦的协议为例，购买的是dvd专利池“一揽子”协议中3000来项专利，而其中有些技术根本不是专利技术，有些专利技术已经过了保护期限，有些技术并不是中国dvd企业生产所需要的；真正有用的不到10%。而当dvd市场逐渐成熟，dvd利润空间日趋缩小时，dvd专利使用费却有增无减，导致有些dvd厂商利润甚至不够交专利费。几经谈判无果，我国曾红火一时的dvd行业全面陷入了难以为继的境地。由于专利费是按品牌收取的，为了规避专利费，很多企业可能会在利润空间缩减的情况下直接去做贴牌加工生产，从而导致中国失去自己的品牌。值得关注的是，这次国外企业对中国dvd企业开征专利费还只是个开始，更大的动作还在后面。据相关人士透露，mpeg专利技术管理公司旗下的mpeg-4、h.264、dvb-t等专利组合也都将展开对中国家电产品的专利收费谈判。这些专利组合覆盖范围很广，涉及数字电视、crt电视、mp3、影音传输等各个领域。国内知识产权使用企业如今已经面临着来自国外知识产权持有者的巨大生存性挑战。
      2.以“私有协议”的专利标准阻碍后继创新者
      专利标准增进了技术及产品的兼容性和互通性，减少了消费者面临的技术风险，加速了新技术的普及，因而被广泛运用。而“私有协议”的专利标准，是指非经国际或国家标准化组织认定，而事实上广泛应用的非公开的事实标准。“私有协议”专利标准最容易形成在新兴科技领域，由于国际及国家标准认定的滞后性，因此往往被少数技术先发企业占领。一旦用户对这一标准形成事实习惯，则后续产品只有与原标准形成匹配才可能被接受；而由于这些“私有协议”最初形成于企业内部，其细节和关键内容不对外公开；因此一旦这种“私有协议”形成了这一新兴行业的事实标准，就容易变为先发企业封闭市场的工具，从而阻碍后继创新者跟进。2003年美国思科诉中国华为就是这样一个典型的例子。为了打击华为在通信设备领域的快速发展，思科对其提起了长达77页的起诉书，指控华为盗用ios源代码、盗用思科技术文件、盗用命令行接口，以及侵犯其专利权；并相应提出了多达21项的诉讼请求，涵盖了从版权、专利、商标到不正当竞争等知识产权的几乎所有领域。在长达两年的诉讼中，华为开始一直处于不利地位，直到华为真诚地让美国代理律师相信华为只是一个后继创新者而不是抄袭者的时候；在美国应诉的华为才最终在律师的帮助下，抓住思科在业内的“私有协议”标准问题，指出思科的私有协议造成了用户严重依赖单一供应商的局面，阻碍了其他企业公平竞争和自由发展的权利；最终迫使思科与其达成和解结案。耐人寻味的是，如果此事发生在对知识产权垄断缺乏规制的中国，那么结果也许就不得而知。
      3.价格歧视、掠夺性定价、拒绝许可、搭售等其他滥用知识产权市场优势地位行为侵害消费者利益，排挤竞争对手
      价格歧视，是指针对不同的客户实行不同的、与成本无关的价格上的差别待遇。如当年微软在销售w indows98时，在中国大陆市场零售价则为1980元人民币，其在美国的售价约合800多元人民币，在日本合600-1200元人民币；office2000测试版在中国售价约200元左右，而在国外则免费赠送；微软给中国大厂商的w indows98预装许可费为300元人民币左右，中小品牌pc厂商则达690元，而在美国甚至可低到100元人民币。而当微软在中国的抗议声中逐渐放低了价格时，新的价格歧视又层出不穷。2005年初，苹果macmini在美国的售价最低为499美元，折合人民币在4100元人民币以内；而在中关村最便宜的macmini销售价格在2005年初一度达到5900元，目前为4900元。
      掠夺性定价，即优势企业为了排挤竞争对手，而在一定时期、一定市场以低于成本的价格销售产品。掠夺性定价，是一种低于成本的低价倾销手段，虽然短期内有益消费者；但一旦其他竞争对手被消灭，则会出现垄断市场的局面，最终侵害到消费者以及社会利益。如微软公司为了消减中国国产软件wps，在wps97发布前夕，匆忙推出97元超低价格的word97版本；与其在中国通常表现出的垄断高价和价格歧视形成了鲜明的对比。美国诺顿杀毒软件当年为了快速占领中国市场，也进行了其他公司任何品牌的杀毒软件，另加59元就可换取最新的诺顿软件产品的促销，而其原本在中国售价为280元。
      拒绝许可，即知识产权权利人拒绝授予竞争对手合理的使用许可。当年，我国一些dvd生产企业就曾反映6c联盟有拒绝知识产权许可的情况。而美国思科公司对其拥有专利权或商业秘密的“私有协议”不授权给任何其他企业，阻止了不同企业设备之间的对接，人为造成了技术性壁垒；使得通讯产品的招标过程中，其他竞争者难以对它构成实质竞争。
      搭售，即在知识产权许可中捆绑非必要产品或服务，并要求对方付费的行为。在专利池的一揽子销售中，这种情况比比皆是。
      以上这些知识产权垄断行为已经严重侵扰到我国经济的正常秩序。一些学者已经意识到国外知识产权“狼来了”的严重性，并试图通过申请知识产权无效等手段来对抗国外“知识产权入侵”，但面对薄弱的国内技术基础及其庞大的国外知识产权结池现象，这种做法无异杯水车薪（在中国dvd企业面对生存危机的时候，以北京大学法学院张平教授为牵头的国内五位知名法学院教授曾向国家知识产权局专利复审委员会提出3c专利池中的飞利浦一项专利权无效宣告请求，最后以和解结案。但与飞利浦的此次和解并没有促使飞利浦降低其专利使用费，也没有能促成其他专利持有人减少其收取的专利费。）。我国知识产权反垄断问题已经迫在眉睫，然而我国的反垄断法在此方面却是极不完善的。2008年我国出台了历史上第一部反垄断法，其中第55条对知识产权垄断行为做出了原则性规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”除此之外，则更无相应的细则与行动指南。垄断行为本身与市场因素相关，具有不稳定性的特点，而其遇上无形性的知识产权问题则变会得更加复杂。一旦出现知识产权垄断行为，将会面临无法可依的困境。
      四、当代我国知识产权反垄断立法的价值取向的确定
      法律是对利益的划分，任何法律都有其特定价值取向，而执行法律也都是为了达到这一价值取向而做出的一系列行为和措施。知识产权与反垄断法的立法价值取向的确定，将对知识产权行为的边界、行为的方式、知识产权反垄断的程度以及执行程度产生确定性的影响。加之，反垄断规制本身的抽象性与不确定性，知识产权反垄断立法价值的确认将在很大程度上影响到知识产权行为的行使。那么，我国的知识产权反垄断的立法价值取向又该如何定位呢？
      知识产权反垄断问题是基于知识产权垄断性的滥用行为出发的，因此研究这个问题的前提必须考虑我国目前的知识产权保护水平。2005年北京财富全球论坛上，我国国家知识产权局原局长王景川在评价知识产权制度的作用时曾指出，历史已经表明，只有知识产权的保护范围、保护方式、保护水平，适应国家当时的生产力发展水平，并能随着未来的发展需要而变革，才能真正促进科技创新、经济增长、社会进步；否则，会产生负面作用[11]。由于每个国家和地区的经济发展水平不一致，简单趋从同一知识产权保护标准会造成对国家利益的侵害。中国作为一个最大的发展中国家，经济底子薄，技术相对落后；按理来说高标准、宽范围的知识产权保护是不利于社会经济的整体提升的。巴黎公约和伯尔尼公约也认可了这种知识产权制度适当尺度以及对等原则的必要，允许在设计知识产权制度时有相当大的弹性。然而，随着trips协议的诞生，这种弹性已被去除得所剩无几。现在，一个国家已经不可能再完全按照自身发展采用的相应的知识产权规制策略。根据trips协议的规定，我国的知识产权保护标准不但事实上无法降低，而且要持续地保持与trips的要求相一致。而由于利益的需要，任何权利都是具有扩展性的，知识产权亦不例外。这种高、强而广泛的知识产权保护标准，已经产生前文所述的权利垄断问题。与设立知识产权制度的初衷相反，这种知识产权垄断行为已成为了知识产权输入国谋求垄断利润的工具，不但无法起到鼓励本土创新的目的，反而会压制后续创新跟进；使得我国经济技术大量依赖国外进口，构成对国家经济安全的威胁。
      然而，全球化是一种不可逆转的趋势。知识产权的世界接轨亦属历史的必然，再谈论降低我国知识产权保护问题已属毫无意义。郑成思曾指出，降低我国目前知识产权保护立法或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平，属于没有历史地看问题……这样的结果就是在竞争中“自我淘汰”出局[12]。不过，为避免在全球化浪潮中“自我淘汰”，并不意味着要“自我牺牲”。2008年6月5日国务院公布的《国家知识产权战略纲要》在“序言”部分指出，我国目前的“知识产权滥用行为时有发生”，所规定的战略重点之一就是“防止知识产权滥用”，并要求“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益”。可见，国家已经从制度战略的高度，看到了我国知识产权面临的严峻形势，并给我们指出了方向。
      我们应当将制度的设置看成一个宏观的体系。当面临与国情不相适应的、而又无法规避的知识产权高标准保护问题时，利用其他制度以限制知识产权滥用行为的行使，驱其利避其害，将对知识产—102—权的保护建立在成熟的市场经济体制规范之内，才是解决问题的关键。而这一“相关法律法规”，首当其冲的就是知识产权反垄断制度。我国反垄断法却刚刚制定，其在知识产权反垄断问题上也仅有提示性的规定，这应该成为我们今后立法的重中之重。通过对知识产权垄断性滥用行为的规范，排除国外知识产权霸权力量对市场竞争的破坏，还原我国跟进型创新的生存空间，降低社会知识产权运用成本，从而将我国经济推向一个新的高度。
      进入21世纪以来，曾有学者以美国国内经济界强烈抨击反垄断法拆分微软“乱来”为依据，强烈建议我国不要建立反垄断法（经济学者薛兆丰曾在2000年5月12日《南方周末》中发文“反垄断法有点乱来”中提出，除了行政垄断需要反垄断以外，其他行为反垄断则值得商榷。）。这实质是一种“东施效颦”的做法———盲目效仿他国具体行为，而不考虑自身经济条件和现实状况。在我国目前内部技术落后，外来知识产权力量强大的情况下，我国知识产权反垄断法立法价值的核心定位应当是以社会整体利益为出发，大力强化知识产权反垄断规制，以“强反垄断手段”对抗“强知识产权保护标准”。打个形象的比喻，如果将目前按trips要求提高的知识产权保护程度看成是中国经济技术进步的“一条腿”的话，强化知识产权反垄断规制则应当是与之对应的“另一条腿”。知识产权保护的“腿”越长，知识产权反垄断的“腿”就应该越长；否则，知识产权保护得越厉害，知识产权反垄断规制得越弱，中国经济技术发展摔跟头的危险性就越大。而今后，随着我国自身知识产权国力的增强，在国际经济对比中居于优势的时候，则可以在立法价值取向上做出“动态平衡”的调整，转而以保护知识产权人利益为出发，弱化知识产权反垄断规制。此是后话。
 
 
 
注释:
  [1] [美]罗伯特•d•考特，托马斯•s•尤伦.法和经济学•第三版[m].上海：上海财经大学出版社， 2002. 110.
  [2]王先林.知识产权与反垄断法———知识产权滥用的反垄断法问题研究[m].北京：法律出版社， 2001. 84-85.
  [3] [美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集[a].北京：商务印书馆， 1980. 220.
  [4] waltonhamilton. patents and free enterprise[m]. governmentprintingoffice. 1941.
  [5]王先林.反垄断执法与知识产权保护之间的平衡———美国《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告述评[j].学术论坛， 2007， (6).
  [6]薛兆丰.反垄断法有点乱来[n].南方周末， 2000-05-12.
  [7]郑海东.从乌拉圭回合看美国的知识产权战略[j].复旦大学学报•社会科学版， 1995， (6).
  [8]国家知识产权局学术委员会.知识产权研究与实务[a].曹阳.trips与发展中国家的知识产权[c].北京：知识产权出版社， 2006. 36.
  [9]李启章，闫文锋，刘仁.田力普要求各地积极实施知识产权战略[n].中国知识产权报， 2008-01-30.
  [10]张宗堂，邹声文.我国企业因知识产权纠纷引发赔偿累计逾10亿美元[ eb/ol]. /">论文集)[a].郑成思.信息、知识产权、与中国知识产权战略若干问题[c].北京：知识产权出版社， 2007.