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  • 资本维持原则 [反思资本维持原则的合理性]

    时间:2019-09-03 10:10:59 来源:蒲公英阅读网 本文已影响 蒲公英阅读网手机站

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    内容提要:资本维持原则是传统大陆法系资本三原则的重要组成部分,对传统公司制度的设计起着举足轻重的作用,由于资本维持原则内涵的模糊性、制度设计的缺陷,以及资本维持原则既不能促进公司经营活动的正常开展,也不能从根本上保障债权人的利益,因而丧失了其构建的法理基础,从根本上否定了其存在的合理性。

    关键词: 资本/维持/资本维持/资产 

          一、解读传统理论上资本维持原则
          资本维持原则又称资本充实原则或者资本拘束原则,它是指公司在其成立后的持续期间内,应当保持与其确定的资本额相当的实有财产。其目的在于维持公司资本,保证公司经营能力及偿债能力,保护债权人的利益和交易安全,同时也可以防止过高的盈利分配要求,确保公司自身正常经营活动的开展。[1]
          (一)资本维持原则中“资本”界定的模糊性
          我国有的学者认为资本是“公司拥有由股东出资形成的公司财产总额,即公司成立时由公司章程所确定的股东出资构成的财产总额”。[2]也有学者认为,公司资本是注册资本的简称,又称股本,是指公司章程确定的全体股东认缴或者实缴的出资总额。[3]以上可以看出,我国学者普遍认为资本即公司注册资本。公司资本按不同的分类标准,表现为不同的资本形式,其主要形式除了注册资本外,还包括发行资本、实缴资本、催缴资本以及其他资本形式。WWW.11665.COm有学者还提出实质资本与形式资本,前者如实缴资本,后者如注册资本。
          公司资本与公司资本制度有密切关系,在法定资本制下,公司资本即注册资本与实缴资本、发行资本一致;而在授权资本制与折中资本制下,法律并不要求公司成立时股东一次性全部认购公司章程所确定的注册资本,对所认购的资本额也并不要求一次性缴足,可以在法律规定的期间内分期缴足,此时注册资本很可能高于发行资本或实缴资本。如果以注册资本认定为公司资本,一则在授权资本制与折中资本制下不符合公司实际资本情况,二则有违传统资本维持原则设立的目的。传统资本维持原则设立的目的在于通过防止实际资本被侵蚀,向债权人提供公司资本信用担保来保护债权,然而仅在公司设立之初,公司资本尚未被侵蚀的情况下,其注册资本与实际资本之间即已存在差额,即使在以后的经营活动中公司资本完全没有遭到侵蚀减少,又如何以高于实际资本的注册资本向债权人宣告债务担保,超出实际资本的债务又应如何保障呢?如果不能以注册资本认定为公司资本,那资本维持原则中的“资本”又究竟所指何物呢?
          (二)资本维持原则中“维持”的困惑
          资本维持是一个动态过程,与公司经营活动即公司盈亏关系密切,同时由于经营具有风险性和复杂多变性,资本维持具有波动性和不确定性。对资本维持原则中“维持”的困惑主要有以下两点:第一,时间问题。资本贯穿于公司资本运营的全过程,资本维持理应贯穿于公司活动的始终。在这个过程中我们不应该也不可能要求公司资本时时刻刻等于或大于公司净资产,当然也不是仅在公司净资产临近可能低于或已经低于公司资本这一临界点时才认为已经突破了资本维持原则。虽然公司在某时间点或短时间内公司资本低于净资产但在合理期限内能够恢复,能否仍视为坚持了资本维持原则?或者只要公司大部分时间保持公司资本等于或大于公司净资产,偶尔出现公司净资产低于公司资本的情况,是否也认为没有突破资本维持原则,这都值得商榷。
          第二,度的问题。[4]公司资本是公司净资产的组成部分,要求公司资本维持即要求公司净资产高于或等于资本,要求公司每笔业务处于盈利状态,至少不得亏损,这几乎是不可能的;在现实生活中,公司净资产还可能低于公司资本,即当公司发生亏损的时候,此时公司资本与公司实际资本不符,虽然这可以通过减资方式来解决,但根据资本不变原则,公司不得随意减资,并且减资程序复杂,必须经股东大会决议并通知或公告债权人,向债权人提供相应的担保,还存在时间差。在公司减资前,公司仍以其高于实际资本的公司资本向债权人担保其信用和偿债能力,对债权人的保护显得软弱无力。同时由于公司的财务状况并不一定向社会公开,尤其以有限责任公司最为突出,除公司控股股东、实际控制人、公司董事、监事、高级管理人外,债权人对公司经营状况、财产状况难以知晓,对公司资本是否维持也无从判断,在这种情况下,资本保护债权人的利益实属形同虚设。
          (三)资本维持原则忽视了对设立中公司资本的规制
          公司活动自始自终应当包括两个阶段,即成立阶段与成立后经营阶段,且这两个阶段紧密联系,不可分割。前一阶段为后一阶段奠定基础,没有前一阶段,后一阶段则丧失合法存在的依据;后一阶段是前一阶段的目的和最终归宿,没有后一阶段,前一阶段的准备工作将毫无实质意义。而我国现行公司法对有关传统资本维持原则的规定仅着眼于公司成立后的经营活动,而忽视了对公司成立中资本的规制,这是不全面的,也难以对债权人进行救济。
          二、资本维持原则现实基础之质疑
          (一)资本三原则的冲突与矛盾
          传统理论认为资本三原则是一个有机整体,其中资本确定原则是前提,是首要原则,资本维持原则是核心,资本不变原则是保障,他们相互联系,互为依存,共同组成公司资本保障和约束机制。[5]然而在授权资本制与折中资本制下,公司资本并不一定是确定并缴足的,而公司仍然可以成立并维持与实际资本相当的财产,此时其符合资本维持原则,而与资本确定原则相违背。资本维持原则与资本不变原则也存在矛盾,若股东未履行出资义务,如未按时履行、不实履行、虚假出资、抽逃出资,公司及其他股东可以要求该股东补足其出资,如果该股东在一定期间内不予补足,为贯彻资本维持原则,公司可以申请公司登记机关变更登记,从而减少公司资本,此举虽彻底贯彻了资本维持原则之精神,却与资本不变原则相抵触,未经过通知、公告及债权人异议等法定程序,自不符合未经法定程序不得变动资本之不变精神。[6]
          (二)公司成立时资本维持原则之不足
          1.股东出资义务的模糊性以及责任的局限性 
          我国《公司法》、《公司注册资本登记管理暂行条例》以及《刑法》有关条文对公司股东不按法律或章程履行出资义务的,规定了民事、行政、刑事责任,但就我国现行法律对于公司资本维持的规制仍存在着诸多问题。第一,股东出资义务具有模糊性,法律规定以实物、知识产权、非专利技术、土地使用权等非货币性财产出资的,不得作价高估,而判断非货币性财产是否高估作价,应以公司成立时,还是公司成立后的任何阶段为准,若以公司成立时为准,公司成立后可否对公司成立时非货币性财产高估作价进行补救,我国公司法未明确规定。
          第二,股东未履行出资义务的法律责任仅限于财产责任。我国现行法律对股东违反出资义务的法律后果包括缴足未缴足或虚假出资的部分,对已全额缴足出资的股东承担连带责任,公司登记机关可以对该股东处以罚款,情况严重的,追究刑事责任。除依法追究刑事责任可能会对股东的人身自由、资格进行限制外,其他法律后果仅限于财产责任。反观德日法律,对公司股东违反出资义务还规定了失权程序[7],即对怠于履行出资义务的股东,可以催告其在一定期限内缴纳出资,逾期仍不缴纳者,将丧失其出资额及所缴纳的部分出资。[8]即丧失该公司股东资格,丧失利益分配请求权,以促进股东积极履行出资义务。
          2.股东未履行出资义务,相关人员承担连带责任的范围有待商榷
          我国现行法律对股东未履行出资义务,相关责任人员的范围规定为公司成立时的其他股东,笔者认为该范围有待探讨,特别是股份有限公司,股票面向全社会不特定的社会成员发行,股东根据持股比例不同,分为控股股东以及中小股东,公司的设立事宜由创立人大会选举的董事组成的董事会进行,因此股东是否履行出资义务,公司发起人、控股股东以及董事最为清楚,其应对公司股东未履行出资义务承担连带责任,而小股东由于本身所持公司份额小而且对公司设立、经营事务没有多大影响,要其承担连带责任有失公允。
          3.严格的验资规则存在缺陷
          我国法律规定对以非货币性财产出资的,必须提请有关机构进行验资,验资只是公司设立的准备工作,此时公司尚未成立,即使验资属实,也不意味着股东已缴纳出资,该非货币性财产已转移到公司名下,因此验资主要反映资产价值而不足以反映公司已实际取得该资产,强制在公司设立前进行验资,不仅在技术上难以达到立法所预设的维持公司资本的目的,而且徒增公司设立成本。[9]
          4.对债权人保护不足
          股东未履行出资义务时,公司及其他股东可依法请求该股东实际缴纳出资,相关人员承担连带责任,以充实公司资本,扩大公司财产责任范围来保障债权人利益。然而该项权利并未赋予债权人,在现实生活中,公司被控股股东所控制,其他股东若不积极行使权利或股东之间存在合谋串通的情况下,该类请求权难以实现,债权人利益得不到切实维护。在这种情况下,赋予债权人请求权属实必要,而且债权人可以通过法院否认公司独立人格,要求违反出资义务的股东对债权人的债权负连带清偿责任。
          (三)公司成立后资本维持原则之不足
          为保障公司资本充实,我国新《公司法》做了如下规定:公司成立后,股东不得抽回出资;股票的发行价格不得低于股票的票面金额;在公司弥补亏损前,不得向股东分配股利;公司分配当年税后利润时,应当提取利润10%列入公司法定公积金。但以上这些措施无一例外的是稳定或增加公司资产,与公司资本无太大关系,除此之外这些规则要么自身存在瑕疵,要么并不会对资本数额造成影响,要么并不是基于资本维持原则而设立,与资本维持原则没有必然的联系,以上述规则来支撑资本维持原则有力不从心之嫌。
          1.股东抽逃出资的责任范围过窄
          抽逃出资是指股东在公司成立后,将其出资暗中取回,即公司成立时股东业已出资,但待公司成立后,又秘密抽回其出资,并继续保有股东身份和其持有的出资比例。[10]股东抽逃出资即意味着侵占公司财产,降低与公司资本抽象数额相适应的公司具体财产,因而是违背“资本维持原则”的;[11]对抽逃出资的行为,我国《公司法》、《公司登记管理条例》以及《刑法》规定了相应的民事、行政、刑事责任,但在现实中,股东抽逃出资往往得到公司其他股东、董事、高管以及开户银行的协助,构成共同侵权,在这种情况下是否应追究知情者以及协助者的法律责任以及承担什么样的法律责任,法律未明确规定,笔者认为协助者应对股东抽逃出资的范围内对公司债权人承担连带责任,从而加强对股东抽逃出资行为的监督。
          2.资本维持原则不足以担当“禁止折价发行”的理论基础
          我国公司法、证券法严禁折价发行股票、债券,其主要理由是认为折价发行将有损公司资本,违背公司资本维持原则,实际上折价发行并非有损公司资本。在会计操作上,票面金额乘以发行总数计入股本,即票面金额与发行总数一旦确定,股本即也确定。而票面金额与实际发行价格之间的差额乘以发行总数则计入资本公积的借方,即抵减资本公积,当资本公积不足抵减时,则计入未分配利润,即以以前年度未分配利润或将来利润进行填补。因此无论资本公积或盈余公积是否足以抵扣折价差额,影响的仅是“未分配利润”,不会影响公司资本,进而不涉及资本是否维持的问题,只是在公司形式资本与公司资产之间存在一定差额,因此基于资本维持原则而规定公司不得折价发行存在逻辑混乱。同时对筹资困难的企业来说,折价发行不失为一个帮助企业摆脱财务困难的有效措施。
          3.利润分配的原则不以资本维持原则为考量
           “无利不分”是我国公司利润分配的普遍规则,对于长期投资、从事基础设施、原材料、能源的公司除外,其成立依据认为是坚持资本维持原则,这是令人质疑的。如果“无利不分”的发生根据真的是资本维持原则,那么我们可以这样认为,资本是净资产的组成部分,只要我们保持净资产与资本一致,则坚持了资本维持原则,从而可以对高于资本的净资产进行分配,而不论当年是否有盈余可供分配,显然这是不可能也是不可行的,也无利于公司长远发展;且我国法律不仅坚持当年没有利润当年不得进行分配,即使当年有利润也应先弥补亏损,不足部分还应用盈余公积予以弥补,禁止将资本公积予以利润分配,由于是否分配利润影响的只是公司资产,对公司资本几乎没有什么影响,可见“无利不分”的根本目的是为了稳定或扩大公司资产,并为公司长远发展创造条件,基于资产信用对债权人进行保护,而不是基于资本维持原则的考量。
          4. 提取法定公积金不足以支撑资本维持原则
          公司法167条规定,“公司分配当年税后利润后,应当提取利润的10%列入公司法定公积金,法定公积金累计额为公司注册资本50%以上的,可以不再提取。”同时法律还规定,公司应根据章程的规定提取任意盈余公积金。提取的法定公积金计入“盈余公积金”科目下,并不计入“资本”,与资本无关,因此无论是否提取法定公积金以及提取多少均与资本维持原则无多大牵连,法定公积金的提取不以资本维持原则所导出。
          同时只要资产大于负债,就能够担保债权人的利益,而无必要强制性提取公积金,即使公司为扩大经营规模,增加资本,可以赋予公司自由意志,自主决定是否提取。过多提取法定公积金,对股东、公司都有不利影响。对股东而言,法定公积金提取过多,可供分配给股东的利润势必减少,股东投资的目的在于提取收益,由此会削弱股东投资的积极性;对公司而言,大量资金积压而不能动用,不利于资金优先配置与合理流动,使其逐利性得不到体现,造成资金闲置与浪费,不利于公司经营活动的有利展开。
          总之,法定公积金的超量提取已是弊端重重,且与资本维持原则没有必然联系,我们何以视法定公积金的提取为资本维持原则的必要措施和手段呢?法定公积金的提取何以能够支撑资本维持原则呢?资本维持原则又如何成为了法定公积金提取的发生根据呢?

          四、资本维持原则法理基础之批判
          (一)资本维持原则有悖公司法的价值选择
          1.公司法的价值理念主要包括自由价值、安全价值、效率价值。公司法的自由价值表现为公司法应以授权性规范为主,给予投资者更多的投资机会和选择,公司法应成为投资者自由的圣经。[12]公司法的安全价值首先表现为公司具有独立的名义,独立的财产,承担独立责任,其设立的条件、程序、公司性质均应符合法律规定。公司法的效率价值统率自由价值和安全价值,是公司法价值追求的终极价值,公司效率价值不仅体现在成本与收益的关系上,而且还包括制度成本,降低公司设立、经营的制度成本是提高公司效率的重要手段。在三大价值中,效率价值应处于核心层,而自由价值与安全价值则分属两翼。[13]
          公司具有多种利益关系,股东之间、股东与公司之间、股东与债权人之间、公司与债权人之间等利益关系,根据不同的利益关系种类,公司法具体制定了相关法律进行利益选择与平衡,其中公司与债权人之间的利益关系是各种利益关系中较为典型的形式,既要保护公司利益即公司正常经营活动和逐利行为,又要保护债权人利益,即平衡公司效率与债权人交易安全。由于效率价值处于核心层次,当公司效益与债权人利益发生冲突时,首先应当考虑的是公司效益,其次才是债权人利益。
          2.资本维持原则对公司经营的不利影响
          我国《公司法》规定“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币性财产作价出资”。由此可见,以非货币性财产出资必须具备2个特征,即货币估价性和可转让性,因此债权、股权、劳动力、信用均可以作为股东出资形式,然而事实上以这些非货币性财产出资受到诸多限制,主要是基于对债权人的保护,由于这些出资具有较大的或然性、不确定性,不能担保债权人的债权。在资本信用下股东出资形式被完全扭曲,以迎合债权人利益保护为首要目标,而牺牲了投资者的利益和公司正常经营活动所需,股东投资组建公司基于两个考虑,一是公司正常经营获取利益,一是对债权人进行担保,而资本维持原则首先考虑的是对债权人的担保,其次才是公司正常营运。从公司法价值选择来看,效率价值统率安全价值,即公司营运第一,对债权人的担保退居其次;从公司设立出发,进行经营活动才是公司设立的出发点和落脚点,对债权人的保护应是附属的,居第二位的。
          由于在资本信用下,资本维持原则已经不能承担对债权人的担保功能,因此基于对债权人保护而对此些出资进行限制的原因已不复存在,应适当放开对这些出资的限制直至彻底废除。既然资本不再具有债务清偿功能,凡是具有营运价值的资本和要素都可以作为股东出资的形式,市场主体具有经济人的特点,对这些出资可能带来的风险应由其独立判断自主决定。资本维持是在资本信用下对债权人保护的延伸,同样不具有担保债权的功能,同时亦不利于公司营运活动的开展,不能使各种积极要素投入营运,增强公司竞争力与活力。
          (二)从资本与资产的关系出发,批判资本信用保护债权人的弊端
          1.资产与资本的关系
          一般而言,公司资本与资产只有在注册时才是一致的,资本是一种静态的恒量,而资产是一个动态的变量,两者表现得不一致是常态。一个公司即使注册资本较低,但经营管理先进,公司盈利能力强,其资产可能远远高于其资本;相反,即使其注册资本再高,由于经营管理不善,处于亏损状态,其资产也可能远远低于其资本。虽然资本是资产的组成部分,但二者在数量上并无必然联系。公司资本只不过是公司成立时登记注册的一个抽象数额,而不是公司任何时候都实际拥有的资产,资本不过是公司资产演变的一个起点,是一段历史,是一种观念和象征,是一个静止的符号和数字。[14]
          2.资本信用保护债权人的弊端
          公司以其全部资产对外独立承担责任,股东仅以其出资额为限承担有限责任,这是公司的显著特征。公司对外承担责任是以其拥有的全部资产对其债务负责,公司承担责任的范围取决于公司拥有的资产,而不取决于公司注册的资本,公司资产的数额就是公司财产责任和偿债能力的范围,公司资本再大,也不能扩大公司责任范围,公司资本再小,也不能缩小公司责任范围。[15]
          公司资本一经确定,非经法定程序不得变更,而公司资产会随着公司经营活动而发生变化,而且一般而言,公司成立越久,公司资本与资产脱节的可能性越大。因此以公司资本来召示公司对其债务的担保能力是对公司信用程度的歪曲,当资产高于资本,即公司处于盈利状态下,以其资本来判断公司信用,必然导致对公司信用的低估,致使公司信用被掩盖和浪费,是某些交易不能顺利进行,有违公司效率原则;同理,当公司资产低于资本时,即当公司亏损时,仍以资本召示其信用,使债权人承担更大的交易风险,不符合公司安全原则。
          由于资本信用的神话,市场活动的交易者往往只关注对方的注册资本,而疏于对其整个资产状况、现金流量的了解以及公司发展前景;只看重对方成立时的资本数额,而忽视其经营过程中资产结构、资产数额的变化;只相信公司注册登记和营业执照上显示的表面信息,而忽略了社会中介机构对公司资产的实际调查和评价中的影响;只满足于当事人出资已经到位、资本没有虚假的最低标准,而无视公司资产隐形的不当转移、非法侵吞和无故流失所应追究的责任。
          故而资本信用不仅客观上不能保护债权人的利益,主观上也忽视了市场主体都是经济人的现实,想通过静止的资本而包揽债权人风险是不现实的,市场主体必须凭借自己的能力、经验和信息来判定风险并追逐自己最大利益。
          3.资产信用保护债权人的优越性
          公司以其全部资产对外承担责任,当公司资产大于负债时,公司债务将全部获得担保,最直观地反映在资产负债表和资产负债率上,资产=负债+所有者权益(净资产),从等式我们可以看出,净资产越大,即资产减去负债的差额越大,公司清偿能力越强,债权人越有保障。同样,当资产负债率越低,则反映净资产占资产的比率越高;反之,则表示净资产在资产中占有的分额越低。
          根据我国《破产法》规定,企业法人破产的原因是企业不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力,因此造成企业破产除了资不抵债即全部债务超过全部资产外,还可能是即使资产总额超过负债总额,但没有足够的现金支付到期债务。由此可见,资产担保债权不能单纯依靠资产规模或数额,还应着眼于资产有效性和债务结构,即是否有足够的现金以及可以随时变现的资产准备支付已经到期或即将到期的债务,表现在财务会计上即为现金流量表。如果净资产都是不能发挥任何效益的资产,或者是完全不能变现的资产,其对债权人的保护就只能是一句空话。[16]因此在资产负债表中,固定资产、流动资产、长期投资、短期投资、无形资产、递延资产的结构应当合理,长期负债、流动负债也应与资产结构保持相当的对应性,以使公司不致于出现支付不能、停止支付或财务危机。
          因此公司的偿债能力不仅取决于帐面资产,而且还取决于可以即时变现的资产所占的比例,而这是依靠资本信用以及资本维持所无法达到的,进而资本信用以及向下的资本维持原则根本不能保护债权人利益。
          四、结语
          资本维持原则就其内部而言,其内涵及其制度设计都存在诸多不足,而且在三大资本原则之间也存在着矛盾;就其外部而言,由于资本维持原则偏离了公司法价值选择,把对债权人利益保护置于首位,而事实上又根本不能保障债权人利益,同时也阻碍了公司的发展,因此随着资产信用逐渐取代资本信用,资本维持原则出现越来越多的弊端和不合理性,有必要从根本上否定其存在的合理性。
         
     
     
    注释:
      [1]赵万一主编 :《商法》,中国人民大学出版社2006年8月第2版。
      [2]王亦平等:《公司法理与并购运作》,中国人民大学出版社99年版
      [3]顾功耘主编 :《商法教程》,上海人民出版社北京大学出版社06年12月版。
      [4]段威:《论资本维持原则》,载《中国商法年刊》第3卷。
      [5]冯果:《论公司资本三原则理论的时代局限性》, 载《中国法学》2001年第3期。
      [6]方嘉麟 :《论资本三原则理论体系之内在矛盾》,载《台湾大学法学论丛》第87卷
      [7]参见《德国有限公司法》第9条 ,《日本商法典》第179条。
      [8]段威:《论资本维持原则》, 载《中国商法年刊》第3卷。
      [9]杜军:《资本维持原则的再思考》, 载《商事法论集》第11卷,法律出版社06年12月版。
      [10]乔欣等著:《公司纠纷的司法论资本维持原则的发展趋势救济》,法律出版社07年3月版。
      [11]王保树:《论资本维持原则的发展趋势》,载《法商研究》2004年第一期。
      [12]赵旭东主编 :《新公司法制度设计》,法律出版社06年11月版。
      [13]赵旭东主编:《新公司法制度设计》,法律出版社06年11月版。
      [14]赵旭东:《从资本信用到资产信用》,《法学研究》03年第5期。
      [15]赵旭东:《从资本信用到资产信用》,《法学研究》03年第5期。
      [16]王保树:《论资本维持原则的发展趋势》,载《法商研究》2004年第一期。
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